כתיבת חוקה היא רגע מכונן וחגיגי בחייה של אומה, אך התהליך המתרחש בוועדת החוקה בראשות שמחה רוטמן, הוא חגיגי ומכונן בערך כמו צפיה בהוצאה להורג (של הדמוקרטיה). אחד השקרים החביבים על תומכי ההפיכה המשטרית הולך לאחור עד לשנות התשעים של המאה שעברה, לפיו כאשר הצביעה הכנסת על חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, חברי הכנסת "לא ידעו" כי מדובר בחוק אשר מעביר לבית המשפט העליון את הסמכות לפסול חוקים (שאינם עומדים בתנאי פסקת ההגבלה שבחוק). שקר נוסף (לאחרונה חזרה עליו השרה גלית דיסטל) הוא שהשופט אהרן ברק ביצע את מהפכת האקטיביזם לבדו בפסק דין מזרחי.
גרסה שקרית זו בהתייחס לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו כבר הופרכה בשלל מאמרים, כולל של יוזמי החוק, ומיותר כבר לעסוק בה. אני מבקש ללכת עוד אחורה, אל תחילת שנות השבעים של המאה שעברה, ולהצביע על הליך כינון של פרק משמעותי בחוקה, שלא הושלם: הצעת חוק יסוד בדבר זכויות האדם והאזרח. הצעה שהיא עצמה נשכחה כנראה מהזיכרון הציבורי, אבל עיון מחודש בה ובעיקר בהליכי הדיון בה, ממחישים לטעמי בצורה הברורה ביותר, את ההבדל בין "אז לעכשיו" ומבהירים כי מה שמתבצע כעת בכנסת אינו כתיבת חוקה אלא הפיכה משטרית, שספק רב אם היא בכלל חוקית.
באוגוסט 1973 הניחה ועדת החוקה של הכנסת על שולחן הכנסת הצעת חוק בשם: "חוק יסוד: זכויות האדם והאזרח". מדובר בהצעת חוק דומה לזו של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו שאושר בשנת 1992, אך רחבה ומקיפה בהרבה. אפשר למעשה לומר כי הצעה זו היא אימו הורתו של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, שכן זו הייתה (למיטב ידיעתי) הפעם הראשונה שבה הכנסת בכובעה כרשות מכוננת (כותבת חוקה) ניסחה ודנה בפרק החוקה העוסק בזכויות האדם והאזרח.
חברי הכנסת מנחם בגין ובנימין הלוי, בבית ז'בוטינסקי בתל-אביב, 14.12.1969 (צילום: כהן פריץ, לע"מ)
היוזם העיקרי של הצעת החוק היה, לא להאמין, נציג האופוזיציה, השופט לשעבר ח"כ בנימין הלוי, שכיהן בכנסת מטעם סיעת גח"ל (שתהפוך מאוחר יותר לסיעה המרכזית בליכוד). ח"כ הלוי כיהן כיו"ר ועדת המשנה של ועדת החוקה, ועדת משנה אשר ברוב הכנסות בישראל הייתה אמונה על הכנת חוקי היסוד אשר יהוו בסופו של דבר את החוקה השלמה של מדינת ישראל. כן, היו ימים טרם נחשפנו לאנשים מסוגו של שמחה רוטמן, ארגונים כמו פורום קהלת ושאר מרעין בישין, ימים בהם סיעת האופוזיציה קיבלה על עצמה לחוקק ביחד עם הקואליציה את חוקי היסוד של מדינת ישראל.
ביוני 1974 הגיעה הצעת החוק לקריאה ראשונה במליאת הכנסת, וח"כ הלוי הציג מטעם ועדת החוקה את הצעת החוק. כאשר קוראים את הדברים שנאמרו על ידו שם (ואצטט להלן קטע קצר מהם) אפשר להבין היטב את הפער בין כינון חוקה בהסכמה רחבה לבין התהליך המביש שנעשה כעת. וכך אומר שם הלוי:
יכול אני להעיד את כל חברי הכנסת הנוכחית ולשעבר שהשתתפו בליבון הבעיות הקשורות בחוק יסוד: זכויות האדם והאזרח, כי דיוני ועדת המשנה התנהלו כל הזמן ברוח טובה ובאווירה עניינית ומעין מדעית, רחוקה מכל פולמוס מפלגתי או סיעתי, ומתוך שאיפה מתמדת של כל המשתתפים להגיע לתמימות דעים מירבית. טבעי הדבר שכדי להגיע ל'מכנה המשותף הציבורי הרחב ביותר', כלשון ד"ר עמוס שפירא, היה צורך לוותר על תביעות קיצוניות והצעות מרחיקות לכת יותר בכיוון זה או זה. אין זאת אומרת שלא היו ולא נותרו חילוקי דעות בין החברים, ואכן סעיפים מספר נתקבלו ברוב דעות, ובאחד הסעיפים, סעיף 2, משתקפות שתי גירסאות".
חשוב לזכור, הקואליציה של אותם ימים היתה בראשות מפלגת העבודה, ובכל זאת נוסח הצעת החוק גילם ברובו הסכמה רחבה של כל חברי הוועדה, הן מהקואליציה והן מהאופוזיציה. למעשה, עיון בדיונים של ועדת המשנה לועדת החוקה, מעלה כי הם היו דיונים ענייניים, נעדרי משמעת קואליציונית, וכי כל סעיף וסעיף נידון לגופו - האם הוא טוב להיכלל כחלק מחוקת מדינת ישראל, וכיצד הוא משתלב בכלל מערכת החוקים של המדינה.
הדיונים גם כללו התייעצות - אמיתית, ולא מן השפה ולחוץ ותוך השפלתם - עם מומחי משפט ומדע המדינה, כאשר בסופו של דבר ועדת החוקה הגיעה להסכמות כמעט מלאות לגבי כל סעיפי חוק היסוד, וביחס לסעיפים שלא הוסכמו, הוגשו למליאה כל האפשרויות שהוצגו בוועדה כדי שתכריע ביניהן.
סוגיה מעניינת ביותר כשלעצמה, הנוגעת להצעת חוק יסוד זה, היא שאלת הביקורת השיפוטית על דברי חקיקה. נזכיר שוב למען הסדר הטוב, את הטענה השקרית שמהדהדים בתקשורת שופרות השלטון, כאילו מתן סמכות לבית המשפט לפסול חוקים היא המצאה של הכנסת בשנת 1992 (שלא הבינה על מה מדובר) או של אהרן ברק בשנת 1995. ובכן האמת היא כי מדובר בסוגיה שנידונה בהרחבה כבר בתחילת שנות השבעים במסגרת הצעת החוק האמורה.
ח"כ הלוי וועדת החוקה הבינו היטב, כי אם החוקה כוללת חוק זכויות אדם ואזרח, אזי חייבת להיות הגבלה על חקיקה הסותרת את הוראות החוקה. לכן בסעיף 20 (א) להצעת החוק נכתב כך:
הוראת חוק שנתקבלה אחרי תחילתו של חוק יסוד זה והיא סותרת הוראה שבו – בטלה".
נוסח זה היווה פשרה, שהושגה בדיוני הוועדה, בין הצעות כגון זו שלפיה כל חקיקה קודמת שאינה מתיישבת עם חוק היסוד תבוטל, או שגם חקיקה עתידית לא תבוטל אלא רק תפורש ברוח חוק היסוד. זהו בדיוק העיקרון שנקבע בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו: החוק אינו מבטל חקיקה קודמת שסותרת אותו, אך מגביל חקיקה עתידית.
חברי ועדת המשנה ידעו היטב והבינו כי המשמעות המעשית של סעיף זה היא מתן סמכות לבית המשפט לפסול חקיקה של הכנסת "הסותרת" הוראה בחוק היסוד, ולכן הם הזמינו לוועדה חמישה שופטים של בית המשפט העליון לשמוע את דעתם בנושא. ארבעה מתוכם, נשיא בית המשפט העליון השופט אגרנט וכן השופטים ברנזון, כהן וויתקון הביעו את דעתם החיובית ביחס למתן סמכות לבית המשפט העליון לבחון את התאמת החקיקה (העתידית) של הכנסת להוראות חוק היסוד. השופט לנדוי (שכיהן לאחר מכן כנשיא בית המשפט העליון) היה היחיד שהתנגד.
בישיבת מליאת הכנסת בעת אישור הצעת החוק בקריאה ראשונה (4.6.1974), ציטט ח"כ הלוי מדבריהם של כל אחד מהשופטים, וכך הביא מדברי השופט חיים כהן:
כל המאמץ הכביר שהשקעתם בכל הרעיון הנשגב של חוקה שבאה להבטיח רמה דמוקרטית למדינה חבל על הנייר הזה אלא אם יש לבית המשפט סמכות מלאה לבדוק את החוקים. זו הערובה היחידה לכך שאמנם החוקה הזאת משמשת תפקיד כל שהוא, שאמנם יש בירי האזרח אפשרות לכפות על הרשות המבצעת קיום הזכויות האלה".
הצעת חוק יסוד זו, אשר העבודה עליה נעשתה רובה ככולה בוועדת המשנה של ועדת החוקה, נזנחה בשנת 1983, נוכח הכוונה של הממשלה לקדם הצעת חוק יסוד זכויות אזרח מטעם הממשלה, הליך שלא הושלם, אלא בשנת 1992 עם חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו.
אם כן, הטענה כי סמכות בית המשפט לפסול חוקים היא "המצאה" של הכנסת בשנת 1992 או של ברק בשנת 1995, היא כאמור שקר גס. הרעיון הזה כבר נידון בהרחבה רבה עוד בתחילת שנות השבעים, הגם שלא הבשיל אז לכדי השלמה חוקתית מלאה.
כאשר אנו עומדים כיום בפני סכנה מהותית לקיומה של הדמוקרטיה בישראל, מצד מפלגות מהצד הימני של המפה הפוליטית, חשוב לזכור זאת, וחשוב לדעת כי המחולל והיוזם העיקרי של עיקרון הביקורת השיפוטית על חוקי הכנסת, אינו אלא חבר כנסת מטעם גח"ל בשם בנימין הלוי בתחילת שנות השבעים.
אם יש הדגמה חיה לפער בין המשטר שמנסה לכפות עלינו בימים אלו ממשלת נתניהו, לבין מהותה של מדינת ישראל כדמוקרטיה חופשית, אזי היא באה לידי ביטוי בהשוואה בין ח"כ בנימין הלוי לבין ח"כ רוטמן, השר לוין ושות'. עד כדי כך שנראה שיש להתנצל בפני זכרו של הלוי על האזכור שלו ביחד עימם.