עיקרי הפסיקה
בג"צ מס' 14/86
1. יצחק לאור
2. איגוד מחזאי ישראל
3. האגודה לזכויות האזרח בישראל
נגד
1. המועצה לביקורת סרטים ומחזות
2. התיאטרון העירוני חיפה בע"מ
בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק
[5.2.87]
לפני השופטים א' ברק, ש' נתניהו, י' מלץ
העתירה נסבה על החלטתה של המשיבה 1 לאסור על הצגתו של מחזה, שחיבר העותר 1, בשל אופיו המסלף, המסית והפוגע של המחזה. לדעת המשיבה 1, מעורר המחזה יחס שלילי כלפי מדינת ישראל וכלפי צה"ל, ויש בו כדי לפגוע ברגשותיו של הציבור היהודי, בשל ההשוואה שעושה המחזה בין הממשל הישראלי לבין ממשל הכיבוש הנאצי.
בית המשפט הגבוה לצדק פסק:
[...]
ד. (1) נוסחת האיזון הראויה בנסיבות דנן היא, כי חופש הביטוי נסוג רק מקום שהפגיעה בסדר הציבורי היא קשה, רצינית וחמורה. כאשר הפגיעה בסדר הציבורי אינה קשה, רצינית וחמורה, יש ליתן ביטוי לחופש הביטוי.
(2) באיתור חומרתה של הפגיעה והסתברות התרחשותה יש לקחת בחשבון אמצעים שונים - שאינם קשורים בהגבלת חופש הביטוי - שיש בהם כדי להתגבר על חומרתה של הסכנה ועל תוצאותיה. איסור ההצגה צריך שיהא האמצעי האחרון שיש לנקוט אותו נוכח התגבשותה הקרובה לוודאי של סכנה חמורה, ויש להקדים לו אמצעים חריפים פחות, כגון הגבלת גיל באשר לקהל הצופים או השמטת קטעים.
ה. (1) סמכותה של המשיבה 1 שלא להתיר הצגה של מחזה ניתנת להפעלה במקום בו קיימת ודאות קרובה, כי הצגת המחזה תביא לפגיעה קשה וחמורה בסדר הציבורי. שיקול הדעת באשר להתהוותה של הוודאות הקרובה ובאשר לחומרתה של הסכנה נתון למשיבה 1, ועליה להפעיל שיקול-דעת זה בסבירות.
(2) המבחן לקיומה של ודאות קרובה ושל סכנה קשה הוא מבחן אובייקטיבי; על בית המשפט להשתכנע, כי מועצה סבירה רשאית הייתה, על בסיס העובדות שהיו לפניה, להגיע למסקנה, כי הסכנה היא קשה וכי התרחשותה קרובה לוודאי.
(3) על בית המשפט להשתכנע, כי המשיבה 1 נתנה משקל ראוי לעקרונות היסוד המתנגשים, כלומר לחופש הביטוי מזה ולסדר הציבורי מזה ; "משקל ראוי" לעניין זה הוא המשקל שבית המשפט סבור, כי הוא תואם את צרכיה של חברה דמוקרטית נאורה.
(4) בביקורת השיפוטית אין די לבחון, אם אמת המידה הראויה עמדה לנגד עיני הרשות הציבורית. הביקורת השיפוטית חייבת להמשיך ולבחון, אם הרשות הציבורית עשתה שימוש ראוי באמת המידה בנסיבות שעמדו לפניה. אין להסתפק במבחן הראוי, ויש לבחון את הפעלתו הלכה למעשה.
ו. (1) אין זה מעניינה של המשיבה 1, אם מחזה משקף את המציאות או מסלף אותה; האמת לא הופקדה בידי המשיבה 1, ואין בידיה הכלים לבחינתה.
(2) רק במקרים יוצאי דופן ניתן לבסס מימצא, כי הצגתו של מחזה בתיאטרון -המיועד מטבע הדברים לקהל מצומצם ולעתים נבחר, הבא מיוזמתו שלו לחזות במחזה - תגרור אחריה ודאות קרובה של פגיעה בסדר הציבורי. לרוב אין לבסס יותר מאשר חשש גרידא, ובחברה דמוקרטית אין די בחשש שכזה כדי לפגוע בחופש הביטוי.
(3) בנסיבות דנן, ההשוואה לממשל הכיבוש הנאצי אכן עשויה לפגוע ברגשות הציבור היהודי. אך עם כל הרגישות לזיכרונות השואה, אין לומר, כי מועצה סבירה רשאית לקבוע כי קטע יחיד במחזה פוגע פגיעה קשה וחמורה, שאף משטר דמוקרטי אינו צריך לשאתה. בכך לא נתנה המשיבה 1 את המשקל הראוי לעקרון חופש הביטוי, ועל-כן נתנה משקל בלתי ראוי לחומרת הפגיעה.
ז. (אליבא דשופטת ש' נתניהו): (1) "נטייתו הרעה" של המחזה דנן אין בה כדי להוות משקל נגד ולהטות את הכף באיזון האינטרסים שבין השמירה על הסדר הציבורי לבין חופש הביטוי, שהוא יסוד מוסד מעקרונות הדמוקרטיה.
(2) ככל שהאווירה תהיה רוויה במסרים מסוג אלה שבמחזה וככל שהקרקע לקליטתה של הסתה תהיה פוריה יותר, ייתכן שדי יהיה במידה פחותה יותר ובמשקל קל יותר כדי להסיק על קיומן של פגיעה קשה וחמורה ושל ודאות קרובה.
ח. (אליבא דשופט י' מלץ): (1) פסילת מחזה היא צעד חריג וקיצוני שיש לנקוט אותו רק כאשר קיימת ודאות קרובה של פגיעה קשה בשלום הציבור; אין לדעת בדיוק, כיצד נמדדת "ודאות קרובה" והיכן קו הגבול בינה לבין ודאות שאינה קרובה, אך ברור, שהמדובר הוא על מבחן חמור ונוקשה ביותר של פסילת מחזה, אך ורק כאשר מדובר בסכנה קשה שהתרחשותה קרובה לוודאי.
(2) על-פי מבחן חמור ונוקשה זה, לא היה לפני המשיבה 1בסיס מספיק, שעל פיו יכולה הייתה להגיע למסקנה, כי הסכנה היא קשה וכי התרחשותה קרובה לוודאי.
התנגדות לצו-על-תנאי מיום .10.1.86העתירה נתקבלה. הצו-על-תנאי נעשה מוחלט.
ד' חנין - בשם העותר 1;י' דנציגר - בשם העותר 2; ע' שופמן - בשם העותרת 3; צ' טרלו - בשם המשיבה 1; ר' וולפסון - בשם המשיב 2.
מתוך פסק הדין
1. יצחק לאור (העותר 1) הוא מחברו של המחזה "אפריים חוזר לצבא". התיאטרון העירוני חיפה (המשיב 2) החליט להציג את המחזה. התיאטרון פנה למועצה לביקורת סרטים ומחזות (המשיבה 1; להלן - המועצה) בבקשה ליתן לו היתר לעריכת ההצגה. בישיבתה מיום 2.9.85 דנה המועצה בבקשה והחליטה שלא ליתן את ההיתר המבוקש. הודעה על ההחלטה, המביאה את עיקרי הנימוקים, נמסרה לתיאטרון. המועצה נתבקשה לעיין מחדש בהחלטתה. ביום 25.11.85 קיימה המועצה דיון בבקשה. היא שמעה, בין השאר, את בא-כוח התיאטרון, את מנהלו האמנותי ואת המחזאי. כן נכח בעת הדיון מר יאראק, בא-כוחו של היועץ המשפטי לממשלה. לאחר ששמעה את דברי המבקשים ואת הערותיו של מר יאראק - שקבע כי אם הסירוב יעמוד בעינו יהא קשה להגן עליו בבית המשפט הגבוה לצדק - קיימה המועצה דיון. בהצבעה היו הקולות שקולים. הודעה על התוצאה נמסרה לתיאטרון.
[...]
4. החלטת המועצה. בישיבתה מיום 2.9.85 החליטה המועצה שלא ליתן היתר להצגה. במהלך הישיבה הובעו דעות שונות, והן סוכמו בנימוקי המועצה, כפי שנמסרו לתיאטרון, בזו הלשון:
"ההצגה מעלה את דמותו של הממשל הצבאי בצורה מסולפת, מעוותת, מרושעת וזדונית אף תוך העלאת השוואה עם המשטר הנאצי.הרושם המצטבר מקריאת המחזה הוא שהתרת הצגתו תעורר בציבורהצופים תגובה ריגשית קשה של יחס שלילי כלפי המדינה, של תעוב וסלידה כלפי צה"ל בכלל וכלפי הממשל הצבאי בפרט. קל וחומר כשמדובר בציבור צופים ערבי שיהיה רשאי, כמו כל אזרח ישראלי אחר, לצפות במחזה אשר יוכל להיות מוצג גם בגירסה ערבית ברחבי המדינה, והמועצה סבורה שקרוב לודאי כי התגובות לכך תתלוונה בהסתה והתססה ובפעילות אנטי ממשלית עוינת.זאת ועוד, המועצה סבורה שבהצגה יש גם משום פגיעה קשה ברגשות הציבור היהודי בעצם ההשוואה הנרמזת והגלויה של הממשל הישראלי לממשל הכיבוש הנאצי.במקרה של מחזה זה לא תוכל השמטת קטעים לבטל או להמעיט את החששות המוחשיים כאמור לעיל.המועצה היתה ערה לעקרון המקובל של חרות הביטוי במדינת ישראל, המאפשר להשמיע דברים קשים ופוגעים גם כשאינם מוצאים חן בעיני מישהו. המועצה גם ערה לכך שאין למנוע הצגה של מחזה שלם אלא בנסיבות חריגות. למרות הנחות היסוד האמורות המהוות נר לרגלי המועצה בשיקוליה סבורה המועצה כי במחזה זה חברו יחד והתמלאו כל התנאים וכל המבחנים המצדיקים שלא להתיר את הצגת המחזה כולו".
5. על-פי גישת המועצה, גיבור המחזה, אפריים - הבא לייצג את הצבא כולו -מוצג כתת-אדם, כיצור מבעית ונחות. יש במחזה, לדעתה, משום השפלה של כבוד האדם, וכל כולו אינו אלא מימרח מגונה של ארוטיקה, פוליטיקה וסטיות מכל סוג. הצבא מוצג כמי שיורה בילדים ופוגע בנחקרים. כן משווה המחזה את הממשל לנאצים. בעניין זה מפנה מר טרלו לקטע הבא, הבא מפיו של אפריים:
"לפני 18 שנים היה לי קצין... איש שקט מאד... קשוב לקולות שלא שמענו... עם מבטא מזרח אירופי... היינו קוראים לו כהה, במקום ככה, כבשנו את שכם... היטלנו עוצר... כל הקריירה שלי אני מטיל עוצר ומדמה את פריצת השיירות לירושלים במצור... שתי המילים הערביות הראשונות שלמדתי היו ,עוצר' ו,תעודת זיהוי'... פתאום עבר את הכביש ילד פלסטיני עם ילקוט בית ספר על הגב... כהה אמר לי: תעצור אותו... תבדוק את הילקוט... יש לו שם תכשיטים ואחר כך תחזיר לו את התכשיטים. עצרתי את הילד... אז עוד לא כל כך הרביצו... היינו יותר טובים מכם... היו לו תכשיטים בתיק... נתנו לו ללכת. שאלנו את כהה: איך ידעת כהה? הוא אמר לנו ככה: אני העברתי ככה את התכשיטים של המשפחה כשבאו הגרמנים".
דימוי זה - החוזר מספר פעמים במחזה - יש בו ביטוי אנטישמי מובהק. כן משמש בערבוביה במחזה צבא ומין. מר טרלו חוזר ומציין את עמדת המועצה כי המחזה הוא מסית. הוא מפנה, למשל, לתמונה השנייה, בה אנו שומעים את החייל דוד אומר:
"והנה, מתוך השקט הים תיכוני הזה הורסים לנו את המדינה הנפלאה שלנו. רגע היסטורי. הזיתים הופכים למתפרעים, התאנים - למסיתים, הרימונים למחבלים והחיטה הופכת לחומר הסתה עויין ומנגד, נחמה (היא ניגשת לפינה סותמת את אוזניה בצמר גפן ותוך כדי הטאטוא סותמת גם את העיניים וגם את הפה) המוני צנחנינו נפרשים לגונן בגופם על מדינתנו. הם באבנים ואנחנו בנשק הכי מתוחכם. שנית גולית לא יפול. תתבישי לך כמו שלושה קופים עת נמנעת מנגד לראות בגבורת בחורינו".
ובקטע אחר פונה המושל אפריים לחיילת נחמה ואומר - תוך התייחסות לחייל דוד: "האיש הזה הוא אוצר, נחמלה, איך הייתי יכול לחיות עם הברווזים המטומטמים האלה (ניגש לחלון ומסתכל בעדו) תסתכלי אליהם, תשווי אותו אליהם. אם את צריכה לבחור בינו לבין החיות האלה: אלה ביד אחת רובה ביד השניה קסדה ועיניים אטומות לכאב, במי היית בוחרת? בו או בהם?". ולאחר זמן, הוא פונה לחייל דוד בזו הלשון: "אני צריך אותך דווקא בגלל זה. אני רוצה שתישאר בסוף השבוע, אחראי על המעצרים, אין לי מישהו אחר שיאמין לעציר כשהוא רוצה ללכת להשתין (לדבורקה) יש לי חלאה אחת, זאת אומרת, יש לי הרבה חלאות, אבל ההוא אחראי על המעצרים (לדוד) אביגדור (לדבורקה) בהמה מלוכלכת, היה מכריח אותם לעשות במכנסיים בעמידה, שלא לדבר על מכות סתם".
ובקטע אחר אומרת דבורה אשת המושל לבעלה: "בוא נתחיל חיים אמיתיים, מסודרים, בוא לא נוותר. עזוב את הצבא הנתעב הזה". לדעת המועצה, ציטוטים אלה, ורבים רבים אחרים - שאינם ניתנים להפרדה זה מזה - יש בהם כדי להצדיק את עמדתה.