עיקרי ההחלטה
בית הדין האזורי לעבודה בירושלים
בתיק עיקרי: עב 002918/08
בפני: כב' השופט אייל אברהמי
28/09/2008
בעניין:
1 . גולן זוהר
2 . יאנה קרלי
ע"י ב"כ עו"ד שביון אלעד, עידו אקרמן
מבקשים
נ ג ד
1 . או.אר.אס משאבי אנוש בע"מ ואח
2 . רשות השידור
ע"י ב"כ עו"ד 1 . זיוה דהן – מנהלת סניף ירושלים, עו"ד טולדו
2. דוד יאיר, הילי מאיר
משיבות
המבקשים עבדו בחדר החדשות של המשיבה 2 ("רשות השידור") ככתבנים. שניהם קיבלו מכתב מאת המשיבה 1 על כי עבודתם תסתיים "בשל השינויים החקיקתיים". הכוונה הייתה לאור השינויים בסעיף 12 א לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם. הבקשה שבנדון היא למתן סעד זמני שיאסור על המשיבה 1 לפטר את המבקשים ושיחייב את רשות השידור לקלוט את המבקשים כעובדים בשורותיה.
ביה"ד האזורי לעבודה (השופט א' אברהמי ונציגי הציבור א' מחלב וי' ענר) דחה את הבקשה בקובעו:
הצו המבוקש הינו צו עשה זמני, כטענת המשיבות, ולא צו מניעה זמני, כטענת המבקשים. כפי שנפסק, צריכות להיות נסיבות יוצאות מן הכלל כדי להביא בימ"ש להיעתר לבקשה כזו וצריכות להיות בפניו הוכחות חותכות על זכותו המוחלטת של מבקש ולא רק הוכחות על זכות לכאורה. זאת מאחר ולא מדובר בבקשה לשמור על מצב קיים, אלא לשנותו מעיקר. בענייננו, המבקשים לא הרימו את הנטל האמור – לא הוכחה זכות מוחלטת ואף לא זכות לכאורה.
המחוקק קבע הסדר כולל ממנו עולה כי העסקת עובדים באמצעות קבלני כוח אדם נועדה להיות מוגבלת בזמן וכי לאחר תקופה של 9 חודשים רצופים, יחשב העובד כעובד המעסיק בפועל. בדרך זו אין אפשרות להעסיק עובד, דרך חברת כוח אדם, במשרה קבועה ללא הגבלה של זמן. מדובר בהסדר מהפכני שפוגע בחופש העיסוק ובחופש החוזים של הצדדים. יחד עם זאת נראה, כי ההסדר המגולם בסעיף 12א עונה על התנאים הקבועים בפסיקת ההגבלה.
המחוקק תחם תקופה של 9 חודשים בה יכולים שני הצדדים לשקול האם הם מעוניינים שהעובד יחשב כעובד המעסיק בפועל. עת ימשיכו הצדדים את ההתקשרות מעבר ל 9 חודשים, יהפוך העובד מעובד של קבלן כוח האדם לעובד של המשתמש. יש לזכור כי תקופת המבחן המשותפת הינה 9 חודשים. אין מקום לשנות תקופה זו ולהרחיבה, ולקבוע כי מי שפוטר בסמוך להשלמת 9 החודשים גם כן יחשב כעובד המשתמש. המשתמש רשאי להפסיק את ההתקשרות עם חברת כוח האדם ביחס לעובד בטרם הושלמה התקופה של 9 חודשים, כדי שלא יחול עליו ההסדר.
יש לזכור שלמעביד, חובה לנהל את מפעלו בצורה יעילה. במקרה דנן רשות השידור עומדת בפני הצורך לפטר למעלה מ 700 עובדים. במצב דברים כזה ובשים לב לאורך התקופה בה הועסקו המבקשים אצל המשתמש, לא יהיה זה נכון להעדיפם על פני עובדים ותיקים הרבה יותר. יש למנוע את "הדלת המסתובבת" – קבלת עובדים בחסות סעיף 12א לחוק, בשעה שבצד האחר מפוטרים עובדים רבים וותיקים הרבה יותר. מטרת החוק לא הייתה להביא מעביד לקבל עובדים חדשים, אלא להסדיר את תנאי העסקה של העובדים שהועסקו באמצעות קבלני כוח אדם.
הפסיקה קבעה כי מספר תנאים מצטברים צריכים להתמלא על מנת שינתן סעד זמני. אלה לא התמלאו במקרה דנן וגם בשל כך, אין מקום ליתן סעד זמני של צו עשה כמבוקש.