עיקרי הפסיקה
בג"ץ 10338/03
בפני: כבוד המישנה לנשיא (בדימ') מ' חשין
כבוד השופטת מ' נאור
כבוד השופטת א' חיות
העותרת: וש טלקנל בע"מ
נ ג ד
המשיבים:
1. שר התקשורת
2. המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לווין
3. יו"ר המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לווין
4. חברת מדיה מוסט בע"מ
5. Overseas Media, Inc
6. Inter TV limited
7. ערוצי זה"ב ושות'
8. מת"ב-מערכות תקשורת בכבלים בע"מ
9. תבל-תשדורת בינלאומית לישראל בע"מ
10. די.בי.אס שרותי לווין (1998) בע"מ
עתירה למתן צו-על-תנאי
תאריך הישיבה: ל' בתשרי התשס"ו (02.11.05)
הדיון נסב אודות השאלה האם מופר האיסור הקבוע בחוק לכלול פרסומות בשידורי הכבלים ובשידורי הלוויין בישראל עקב העברתו של ערוץ RTVi, המצוי בבעלותו של ולדימיר גוסינסקי ואשר משדר בשפה הרוסית. לטענת העותרת, מפעילת ערוץ "ישראל פלוס", החלטת מועצת הכבלים והלווין לפיה שידורי ערוץ RTVI הם "שידורים המיועדים בעיקרם לציבור בישראל" אינה סבירה שכן מדובר ב"ערוץ ישראלי" ה"מחופש" לערוץ זר. המשיבות טענו, בין השאר, לקיומו של מעשה בית דין בין הצדדים לנוכח פסק הדין בבג"ץ 6962/03.
ביהמ"ש העליון, בשבתו כבג"ץ, קיבל את העתירה ופסק כי:
הכללים שהתקינה מועצת הכבלים והלווין אינם קובעים אלא מבחני עזר בשאלה מהם שדורים המיועדים בעיקרם לצבור בישראל או לחלק ממנו. החזקות, כשלעצמן, אינן יוצרות היתר לפרסומת שהחוק הראשי אוסר עליה. אילו קבעו הכללים כי מותר לשדר (למשל) פרסומות שמחציתן אינן בשפה העברית או כי מותר לשדר פרסומות ישראליות בשיעור שלא יעלה על 25% מכלל הפרסומות, היה מדובר בחריגה מסמכות. החוק אוסר על שדורי פרסומת, וחקיקת משנה אינה יכולה להתיר את שאסר המחוקק. על כן, לכללים יש תקומה רק אם ייתפסו כמבחני עזר, כחזקת עובדתית, אך לא ככללים מתירים. על המועצה לשאול את עצמה לאחר בחינת כל נסיבות הענין האם מדובר בשידורים המיועדים בעיקרם לציבור בישראל או חלק ממנו.
כל עוד קיימות "דרך כלל" פרסומות המתייחסות למוצרים או לשירותים המשווקים בעיקרם בישראל - מדובר בשידורים שחזקה שהם מיועדים בעיקרם לציבור בישראל או לחלק ממנו. קיום מכסה של 25% במישדר אחד די בו כדי ליצור חזקה כי במשדרים יש "בדרך כלל" פרסומות המציעות למכירה מוצרים ישראלים, כך שאין צורך לבדוק אם השידורים נעשים לאורך זמן, באופן קבוע ולא מקרי.
בנסיבות העניין, ערוץ RTVI הוא ערוץ שהפרסומת הישראלית בו קיימת דרך קבע ושידוריו מיועדים בעיקרם לציבור דוברי הרוסית בישראל, במטרה להתחרות בעותרת. "ההתאמה" המתמדת שמבצע הערוץ בין דרישות המועצה לבין שידוריו מלמדת על כוונה ברורה של המשיבות 4-6 לשדר פרסומות ישראליות רבות ככל הניתן. בלי הפרסומות הישראליות אין הערוץ יכול לעמוד, כהודאתו-הוא, בהוצאות שיש לו בישראל. על פי מבחן מהותי ולא טכני, מבחן שאינו מביא בחשבון שברירי אחוזים, נסיבות הענין מצביעות על כך שהשידורים נועדו בעיקרם לציבור בישראל; על-כן, זהו ערוץ ישראלי, ולכן יש לאסור על חברות הכבלים והלווין לכלול פרסומות בשידוריו.
השופטת חיות פסקה כי נקודת המוצא היא שמקום בו נכללות תדיר פרסומות בשידורים שיש להן זיקה ישראלית מבחינת השפה שבה הן משודרות, או מבחינת המוצרים והשירותים שאליהם הן מתייחסות, כי אז חזקה על שידורים אלה שהם מיועדים בעיקרם לציבור בישראל. חזקה זו מבוססת על השכל הישר המורה כי פרסומת המבקשת לכוון אל הציבור הישראלי תמצא את מקומה בשידורים אשר יאפשרו לה חשיפה מירבית לאותו קהל יעד. מנקודת מבט זו וככל שמדובר בשידורים המיועדים על פי מהותם לציבור בישראל אין הם יכולים לשנות את מהותם ואת טיבם אך מפני שמנקודת זמן מסויימת ולעתיד לבוא יבוצע שינוי במינון ובהיקף של הפרסומות הכלולים בהם. על-כן, נפלו בהחלטת מועצת הכבלים והלווין פגמים היורדים לשורש העניין ובגינם לוקה ההחלטה בחוסר סבירות מובהק המצדיק את ביטולה.
השופטת נאור פסקה כי העקרון של מעשה בית דין מבוסס על סופיות הדיון, אך עקרון הסופיות אינו עקרון מוחלט; מדובר בכלל שימושי המיועד לעשות צדק ומותר לסטות ממנו בנסיבות מתאימות. במקרה דנן, הדיון בעתירת העותרת לא הסתיים וטענותיה לא הוכרעו.לכן, לא חל עקרון מעשה בית דין ולא חל גם עקרון סופיות הדיון, שאם לא כן, יימצא בסופו של יום שטענות העותרת בעתירתה לא זכו לליבון, בשום שלב של הדיון.
המשנה לנשיא (בדימוס) חשין ציין כי RTVI עשתה עושר ולא במשפט, מיקצתו על חשבון הציבור הרחב ומיקצתו על חשבון העותרת.