עיקרי הפסיקה

דיון נוסף פלילי 98 / 1789

מדינת ישראל

נגד

בנימין כהנא

בבית-המשפט העליון
[27.11.2000]
לפני הנשיא א' ברק, המשנה לנשיא ש' לוין והשופטים ת' אור,
א' מצא, י' קדמי, ד' דורנר, י' טירקל

במהלך מסע בחירות לכנסת השלוש-עשרה הפיץ המשיב כרוז ובו קריאה "להפציץ את אום אלפאחם". בגין מעשה זה הועמד המשיב לדין באשמת המרדה. ההליך התגלגל עד לבית-המשפט העליון, וזה זיכה את המשיב, לאחר שנקבע, ברוב דעות, כי הערך המוגן בעבירת ההמרדה הוא יציבות המשטר, ואין הוא מתפרס גם על ערכי המשטר הדמוקרטי. השאלות העולות בדיון הנוסף הינן מה הם הערך או הערכים המוגנים בסעיף 136 לחוק העונשין, המגדיר מהי "המרדה", ובסעיף 136(4) בפרט, וכן שאלת קיומו של מבחן הסתברותי בגדרם של סעיפים 133 ו134-(ג) לחוק העונשין שבהם נקבעו העבירות של מעשי המרדה ופרסומי המרדה.

בית-המשפט העליון פסק:
א. (1) מקריאת חלופות סעיף 136 לחוק העונשין כפשוטן עולה כי אין הן עשויות מיקשה אחת. עבירת ההמרדה אינה מגנה רק על מבנה המשטר, ואת זהות הערכים המוגנים יש לקבוע בהתאם לאמור בחלופות השונות הנקובות בסעיף, המבטאות את כוונת החוק ואת תכליתו על רקע המציאות בת זמננו ובהתחשב בעקרונות יסוד אשר יש לתת להם משקל הולם בפרשנות חוקים (154ד – ה, 158ה – ו, 159ה – ו, 161ג).
(2) הערך העומד ביסוד סעיף 136(4) לחוק העונשין הוא שמירת היכולת של חלקי אוכלוסיה שונים במדינה לחיות זה בצד זה בשלום ובביטחון (לכידות חברתית). תפקיד הוראות סעיפים 133 ו134- לחוק העונשין הוא להציב גבולות לחופש הביטוי בשיח הציבורי ולהוציא מגדרו פרסום שיש בו כדי לעורר מדנים ואיבה בין חלקים שונים של האוכלוסין (165ב, 166א – ב).
(3) נדרש שהפגיעה בערך של לכידות חברתית תהיה בעלת עוצמה, כלומר שתהא עלולה להביא לשסע חברתי עמוק. בנוסף, לא די שהאמירה תכלול פוטנציאל לעורר שנאה בין אדם פרטי אחד לאחר; יש צורך שהאמירה תעורר פוטנציאל לשנאה בין חלקי אוכלוסיה (167ז – 168ג).
(4) (דעת מיעוט – הנשיא א' ברק והשופט י' טירקל): עבירת ההמרדה מעצם מהותה מוגבלת לסיכון סדרי הממשל והמשפט, והערך המוגן בה הוא מניעת פגיעה ביציבות המשטר. יש לפרש את לשון החוק בגישה מצרה, כדי שפירושו יעלה בקנה אחד עם תפיסות יסוד של הדמוקרטיה הישראלית, לרבות חופש הביטוי ועקרון החוקיות (181ז – 182א).

ב. (1) הגבלת הערך המוגן נתמכת ברצון למזער את הפגיעה בחופש הביטוי. בלי להתעלם ממעמד ה"על" של חופש הביטוי, הרי שאין הצורך המובן להגן על חופש זה מורה כי ניתן לשם כך להתעלם מקיומם של ערכים מתחרים אשר לעתים מתנגשים בו. מהות הערכים המוגנים בהוראות חוק שונות נקבעת על-פי תכליתן (157ב – ד).
(2) הכול מכירים במעמדו המיוחד של חופש הביטוי בחברה דמוקרטית, וכן בכך שאל מול הערך של חופש הביטוי ניצבים לעתים ערכים אחרים העשויים להתנגש בו, ובנסיבות מסוימות לגבור על האינטרס הטמון בו. לא אחת נקבע משקלה העודף של שמירה על הסדר הציבורי בהתנגשות בינה לבין עקרון חופש הביטוי: אם קיימת הסתברות – ברמה שתיקבע בהתאם למהות האינטרסים המתנגשים – של פגיעה בסדר הציבורי על-ידי התבטאות מסוימת, יוגבל חופש הביטוי ככל שהוא מסכן, ברמת הסתברות כאמור, את הסדר הציבורי (161ד, 162ג – ד, 163ג – ה).
(3) חופש הביטוי מוגן גם על-ידי תיחום עבירת ההמרדה באמצעות סייגים סטטוטוריים: סעיף 135 לחוק העונשין (הגבלות דיוניות), סעיף 138 לחוק העונשין (התרת ביקורת ותעמולה חוקיות) וסעיף 34יז לחוק העונשין (הגנת זוטי דברים) (163ז, 164ג).

ג. (אליבא דשופט ת' אור):
(1) בפירוש סעיף העבירה יש להעדיף את הפירוש המגן באופן הרחב ביותר על חירותו של הנאשם, כדרישת סעיף 34כא לחוק העונשין, ובענייננו הפירוש הדורש קיום מבחן הסתברותי. סעיף 134(ג) כולל בחובו מבחן הסתברותי בגדר הרכיב הנסיבתי ("שיש בו כדי"). סעיף 133 דורש שטיב המעשה, על רקע הקשרו, יעורר המרדה ("העושה מעשה"), ונדרש כי המעשה יהיה בעל משקל מספיק כדי להשפיע על התממשותה של המרדה (171ז, 172ד, 175א).
(2) יש להדגיש את ההבדל בין קיומו של מבחן הסתברותי לבין שאלת נטל ההוכחה של ההסתברות הנדרשת בכל מקרה ומקרה. בחינת ההסתברות של ההמרדה תיעשה בהתאם לכלל נסיבותיו של כל מקרה (172ה – ז).
(3) בעניין קביעת מידת ההסתברות הנדרשת מקובלת ההשקפה, שלפיה רצוי שיתקיים יחס הפוך בין חשיבות הערך המוגן לבין דרגת ההסתברות הנדרשת. בעבירה הנדונה יש לאמץ את מבחן הוודאות הקרובה. ראשית, מכיוון שראוי לאזן את הפגיעה בחופש הביטוי על-ידי עבירת המרדה הכוללת גם פגיעה שאין בעקבותיה אלימות מיידית, ושנית, זו דרגת ההסתברות המקובלת בפסיקה כנוסחת האיזון הראויה בהתנגשות בין חופש הביטוי לבין הסדר הציבורי (176ב – ד).

ד. (אליבא דנשיא א' ברק): אם העבירה מפורשת כמצומצמת לפגיעה ביציבות המשטר, ניתן להיזקק למבחן ההסתברותי המקל של "האפשרות הסבירה". אך לנוכח הרחבת תחולת העבירה, המבחן ההסתברותי הראוי הוא של ודאות קרובה (182ז – 183א).

ה. (אליבא דשופטים י' קדמי, ד' דורנר, א' מצא):
(1) על-פי לשון ההגדרה של סעיפים 133 ו134- לחוק העונשין, הסתפק המחוקק בעצם קיומו של הסיכון כ"מאפיין" של הדבר האסור, ולא אמר דבר לגבי סיכויי התממשותו (184ז).
(2) הכללת מבחן הסתברותי בעבירות שאינן תוצאתיות היא בעייתית. רכיב נסיבתי שהוא חלק מהיסוד העובדתי של העבירה משקף מצב אובייקטיבי ודאי, ואילו נוסחת הוודאות הקרובה, המבוססת על הסתברות להתרחשות עתידית, מותנית בהערכה של הסתברות זו. הערכה זו מטבעה אינה מדויקת. עריכתה על-ידי בית-המשפט במסגרת משפט פלילי אינה מתיישבת עם דרישת עקרון החוקיות כי תתקיים ודאות אובייקטיבית ביחס לנסיבות העבירה (187ב, 188ב – ד).

העתירה נתקבלה ברוב דעות כנגד דעתם החולקת של הנשיא א' ברק והשופט י' טירקל. הרשעת העותר נותרה בעינה.

טליה ששון, מנהלת המחלקה לתפקידים מיוחדים בפרקליטות המדינה;
אייל ינון, סגן לפרקליטת המדינה – בשם העותרת;
יאיר גולן – בשם המשיב.

מתוך פסק הדין

במהלך מסע בחירות לכנסת השלוש-עשרה, עוד בטרם נפסלה רשימת "כהנא חי" מלהשתתף בבחירות, הפיץ כהנא, שעמד בראש הרשימה, כרוז, ובו נאמר:

"להפציץ את אום אל פאחם!
למה כשיצאו ערבים מאום אל פאחם ושחטו שלושה חיילים – שלחה הממשלה להפציץ את החיזבאללה בלבנון במקום להפציץ את קן הצרעות אום אל פאחם?
למה בכל פעם שנרצח יהודי מפגיזים את לבנון ולא את הכפרים העוינים שבתוך מדינת ישראל?
על כל פיגוע בישראל – להפציץ כפר ערבי – קן רוצחים במדינת ישראל!
רק לכהנא יש את האומץ לומר את האמת!
תנו כח לכהנא הוא יטפל בהם".

לקריאת פסק הדין המלא