עיקרי הפסיקה
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק
בג"ץ 10203/03
בפני: כבוד הנשיאה ד' ביניש
כבוד השופטת א' פרוקצ'יה
כבוד השופט א' א' לוי
כבוד השופט א' גרוניס
כבוד השופטת מ' נאור
כבוד השופט ס' ג'ובראן
כבוד השופטת א' חיות
העותרת: "המפקד הלאומי" בע"מ
נ ג ד
המשיבים:
1. היועץ המשפטי לממשלה
2. רשות השידור
3. הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו
עתירה למתן צו על תנאי
תאריך הישיבה: י"א באייר התשס"ז (29.4.2007)
בשם העותרת: עו"ד מוטי ארד; עו"ד הילה גולדברג
בשם המשיבים מס' 2-1: עו"ד אבי ליכט
בשם המשיבה 3: עו"ד יאיר עשהאל; עו"ד ליאת בנמלך; עו"ד נחי בן-אור
האם האיסורים על שידור תשדיר פרסומת בנושא פוליטי, הקבועים בכללי רשות השידור (תשדירי פרסומת והודעות ברדיו), בכללי הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו (אתיקה בפרסומת בשידורי רדיו) ובכללי הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו (אתיקה בפרסומת בטלוויזיה), הינם בטלים בהיותם פוגעים בחופש הביטוי באופן בלתי חוקתי?
ביהמ"ש העליון בשבתו כבג"ץ דחה את העתירה ברוב דעות, כמפורט להלן:
השופטת מ' נאור;
השלב הראשון של הבחינה החוקתית בוחן אם הכלל פוגע בזכות אדם המוגנת בחוק יסוד. ביקורת שיפוטית תידרש רק אם יימצא שהכלל פוגע פגיעה ממשית בזכויות המוגנות. בענייננו, יש לקבוע כי הכללים פוגעים בחופש הביטוי במסגרת תשדירי הפרסומת. מדובר בפגיעה בחופש הביטוי הפוליטי, המהווה חלק מהזכות החוקתית לכבוד האדם. השלב השני בוחן אם הכללים הפוגעים מקיימים את דרישות פיסקת ההגבלה שבחוק יסוד: כסוד האדם וחירותו. בענייננו יש לקבוע כי הכללים עומדים בתנאי הפסקה:
הכללים הם מכוח הסמכה מפורשת בחקיקה ראשית, שהרי סעיפי ההסמכה בחוק רשות השידור ובחוק הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו מסמיכים את מתקין הכללים בצורה מפורשת לאסור או להגביל את תוכן תשדיר הפרסומת.
אכן, בסעיפים אילו לא נמצאת הכוונה של המחוקק הראשי בעניין האסור והמותר. ואולם, אין לקרוא את הסעיפים הנוגעים לתשדירי הפרסומת במנותק משאר הוראות החוק; ההסדר שנקבע הוא לתכלית ראויה - הבטחת שידורים הוגנים ומאוזנים בהתאם לדוקטרינת ההגינות; הפגיעה בחופש הביטוי היא במידה שאינה עולה על הנדרש.
השופט א' א' לוי;
עקרון ההגינות לא מצוי לבדו בשורש הענין, שכן עקרון השוויון ניתן להגשמה בדרך שפגיעתה בזכות לחופש הביטוי פחותה. הטעם העקרוני העומד ביסוד ההסתייגות משידורם של תשדירים פוליטיים, נוגע לאינטרס הציבורי שבשמירתם של מאפייני השיח הפוליטי בישראל. את הכללים יש לפרש בראש ובראשונה על יסודה של תכלית זו, המבקשת לחצוץ בין הביטוי הפוליטי לבין המרכיב המסחרי. אופן ניתוח זה מאפשר ליישב בין התכלית והאמצעי שננקט בהגשמתה, ולקבוע כי יסודות התכלית הראויה והמידתיות מתקיימים באיסור על פרסומת פוליטית.
הנשיאה ד' ביניש;
ההסמכה בחוק רשות השידור ובחוק הרשות השנייה לקביעת מגבלות על תוכנם של שידורי פרסומת הינה כללית. לצורך קביעת איסור מוחלט המונע מראש כל אפשרות לשידור פרסומות פוליטיות במדיה המשודרת – שהוא איסור מוחלט הפוגע באופן משמעותי ורציני בחופש הביטוי הפוליטי – אין די בהרשאה כללית זו; לצורך קביעת איסור כאמור נדרשת לשון ברורה בחוק, הקובעת את אמות-המידה העקרוניות לעניין האיסור הנדון, ולו בקווים כלליים. המסקנה המתבקשת הינה, כי האיסור המוחלט על שידור פרסומות פוליטיות הקבוע בכללי רשות השידור וכללי הרשות השנייה, נקבע ללא הסמכה מתאימה בחוק, בניגוד לתנאי הראשון של פיסקת ההגבלה.
השופטת א' חיות;
מצטרפת לעמדת הנשיאה כי בהעדר הסמכה מפורשת לעניין זה בחקיקה הראשית אין הכללים הפוגעים בחופש הביטוי הפוליטי יכולים לעמוד. יחד עם זאת, סעיף 86(א) לחוק הרשות השנייה הוא הסדר ראשוני המהווה עוגן חוקי להחלטת הרשות לאסור את תשדירי הפרסומת במקרה דנן. אכן, תוצאה זו, לפיה האיסור תקף רק ככל שהדבר נוגע לשידורי הרדיו והטלוויזיה ברשות השנייה, יוצרת חוסר אחידות בלתי רצוי בין הרשות השנייה לרשות השידור לגבי אותם תשדירי פרסומת המהווים תעמולה מפלגתית. מטעם זה ראוי כי יגובש בהקדם הסדר סטטוטורי אחיד.
השופטת א' פרוקצ'יה;
הזכות לחופש ביטוי, וביטוי פוליטי בכלל זה, הינה זכות חוקתית בעלת חשיבות מיוחדת. ודוק, קיומה של זכות חוקתית אין פירושו בהכרח כי כל אמצעי אפשרי למימושה נכלל בהכרח בגדרה של הזכות. ובענייננו, היקף הזכות לחופש ביטוי פוליטי, רחב ככל שיהא, אינו מתפרש, ע"פ תכליתו, על זכות למימוש הביטוי באמצעי של פרסומת בתשלום ברשויות התקשורת הציבוריות. חופש הביטוי הפוליטי בישראל מובטח במסגרת חובת האיזון וההגינות במערך השידורים הכללי, המופעל ע"י הרשויות. הוא אינו מתרחב על פני ערוץ הפרסומת, אשר לא נועד מלכתחילה לשמש במת ביטוי אלא הוקם לתכלית כספית-תקציבית. לפיכך, ההסדרה המנהלית של הפרסומת בתשלום ע"י רשויות התקשורת, המונעת ביטוי פוליטי במסגרת תשדירים אלה, אינה כרוכה בפגיעה חוקתית בחופש הביטוי.
השופט א' גרוניס;
מסכים שאין מקום לפסילתם של הכללים, כאמור בחוות דעתה של השופטת מ' נאור. זאת, בלא צורך להביע עמדה בשאלת היחס בין חופש הביטוי הפוליטי לכבוד האדם.
השופט ס' ג'ובראן;
מצטרף לדעת השופטת מ' נאור, ולהערותיו של השופט א' א' לוי. פתיחת שידורי הפרסומות לשידור ביטויים פוליטיים, תביא לעיקורה מתוכן של דוקטרינת ההגינות. ההסדר המונע שידור ביטויים פוליטיים במסגרת שידורי הפרסומות למעשה נסמך על דוקטרינת ההגינות הכללית, והינו תוצר ישיר שלה. משמעוגנת דוקטרינת ההגינות היטב בחקיקה ראשית, הרי שיש בכך גם כדי למלא אחר דרישת "ההסמכה המפורשת".