עיקרי הפסיקה

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

בג"ץ 5872/07
בג"ץ 10575/07
בג"ץ 10949/07

בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה
כבוד השופטת א' חיות
כבוד השופט י' דנציגר

העותרים בבג"צ 5872/07:
1. איגוד מפיקי סרטים וטלוויזיה בישראל
2. איגוד הבמאים
3. איגוד התסריטאים בישראל
4. שח"ם-איגוד שחקני המסך
5. פורום היוצרים הדוקומנטרים בישראל
6. אק"ט-איגוד עובדים בקולנוע וטלוויזיה בישראל

נ ג ד

המשיבים בבג"צ 5872/07:
1. הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו
2. שידורי קשת בע"מ
3. רשת-נגה בע"מ
4. ישראל 10-שידורי הערוץ החדש בע"מ

העותרת בבג"צ 10575/07:
רשת-נגה בע"מ

נגד

המשיבים בבג"צ 10575/07:
1. הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו
2. שידורי קשת בע"מ
3. ישראל 10-שידורי הערוץ החדש בע"מ
קשור: 4. איגוד מפיקי סרטים וטלוויזיה

העותרת בבג"צ 10949/07:
שידורי קשת בע"מ

נגד

המשיבים בבג"צ 10949/07:
1. הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו
2. מועצת הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו
3. רשת-נגה בע"מ
4. ישראל 10-שידורי הערוץ החדש בע"מ

שלוש עתירות נגד הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו (להלן: הרשות השניה) במסגרתן מלינים העותרים, כל אחד מטעמיו, על התנהלותה של הרשות השניה ועל החלטות שקיבלה כמי שהופקדה לפקח על הזכייניות ועל קיום השידורים על ידן בהתאם לחוק, לתקנות, לכללים ולתנאי הזיכיון. בעתירה אחת מלינים ששה ארגונים המאגדים יוצרים ועובדים בתחום הטלוויזיה והקולנוע בישראל (להלן: ארגוני היוצרים) על כך שהרשות השניה אינה אוכפת כראוי את המחויבויות החלות על בעלי הזיכיונות לשידור בערוצי הטלוויזיה 2 ו-10. טענותיהם בהקשר זה מתמקדות בשנת השידורים 2006 לגבי זכייניות ערוץ 2, ובשנות השידור 2006-2004 לגבי ישראל 10.

בשתי העתירות הנוספות משיגות בעלות הזיכיון לשידור בערוץ 2, רשת-נגה בע"מ ושידורי קשת בע"מ (להלן בהתאמה: רשת ו-קשת וביחד: זכייניות ערוץ 2), על קביעותיה של הרשות השניה לפיהן הפרו בשנת השידורים 2006 את תנאי הדין והזיכיון ועל הסנקציות שהושתו עליהן בשל כך. לטענת הזכייניות בערוץ 2, ההחלטות בעניינים אלו, התקבלו שלא כדין והינן שגויות ופוגעות ברווחיהן ובחירויות הנתונות להן. באופן כללי נטען, לאפלייתם מול ישראל 10. יצויין כי עתירת ארגוני היוצרים הוגשה טרם פרסומו של דו"ח 2006, במסגרתו נקבעו ממצאים חמורים בנוגע לחוסרי הפקה ורכש של זכייניות ערוץ 2 וישראל 10. בעקבות הדו"ח, בהחלטה מיום 2.12.2007 הבהירה מועצת הרשות השניה כי יש להשלים את כל החוסרים משנת 2006 במהלך שנת השידורים 2008, ונקבע בה מנגנון לאכיפה; כמו כן צוין בהחלטה כי יוטלו עיצומים כספיים על הזכייניות בגין ההפרות שפורטו בדו"ח וכי ייתכן שאף תוטלנה סנקציות נוספות, לרבות חילוט ערבויות בשל אותן הפרות (צעדי אכיפה נוספים אכן ננקטו). בעקבות החלטה זו, הוגשו עתירות זכייניות ערוץ 2.

בג"ץ (מפי השופטת א' חיות, בהסכמת השופטים א' פרוקצ'יה וי' דנציגר) דחה את העתירות, מהטעמים הבאים:
הרשות השניה נדרשת מכוח חוק הרשות השנייה לטלויזיה ורדיו, תש"ן-1990 (להלן: החוק או חוק הרשות השניה)לקיים בקרה ופיקוח על בעלי הזיכיון לשידורי טלוויזיה מסחריים וזאת במציאות מורכבת של שוק דינאמי ושיקולים מתחרים, תוך שמירה על לוח שידורים מגוון ועל התחרות בין בעלי הזיכיון וכן תוך שמירה על האינטרס הציבורי והקפדה על אמות מידה ראויות.
בג"ץ 5872/07: עתירתם של ארגוני היוצרים (עתירה זו ככל שהיא נוגעת לישראל 10, נתייתרה שכן זיכיונה הוארך בינתיים בשנתיים נוספות): אין לומר כי עתירת ארגוני היוצרים לוקה באי-מיצוי הליכים או בכך שהוגשה טרם זמנה, גם אם ההחלטות הרלוונטיות נתקבלו על ידי הרשות לאחר הגשתה. אכן ככלל עתירה המוגשת בלא למצות הליכים ובטרם קבלת החלטה סופית על ידי הרשות הרלוונטית דינה להידחות על הסף מטעם זה בלבד.

יחד עם זאת, ייתכנו עתירות, כבענייננו, אשר מבקשות לתקוף את אופן התנהלותה של הרשות בכל הנוגע להליך קבלת ההחלטה על ידה, למשל בטענה כי הרשות גוררת רגלים ואינה מקבלת החלטה מתאימה בתוך זמן סביר בנסיבות העניין ובמקרה כזה דחיית העתירה על הסף בשל אי מיצוי הליכים או בשל היותה מוקדמת מדי מחמיצה את מטרת העתירה כולה. במקרה דנן, אין חולק כי הרשות השניה לא פעלה לאכיפת מחויבויותיהן של הזכייניות במהלך שנת השידורים 2006; כי נדרשו לרשות השניה עשרה חודשים במהלך שנת 2007 לפרסום דו"ח 2006 וכחודש וחצי נוסף (עד דצמבר 2007) לצורך גיבוש המלצות על ידי מנכ"ל הרשות השניה ולצורך קבלת החלטה על ידי המועצה בעקבות ממצאי הדו"ח. זאת למרות שארגוני היוצרים התריעו בפניה כבר מאז תחילת שנת 2007 על הפרת המחויבויות על ידי הזכייניות. הדבר אינו תקין.

ניתן לצפות כי הרשות השניה ומוסדותיה המוסמכים יעשו שימוש בסמכויות שניתנו בידיהם על פי חוק ויפעילו פיקוח שוטף גם במהלך שנת השידורים, על מנת שניתן יהיה ליישם באופן אפקטיבי את התיקונים וההשלמות הנדרשים ועל מנת שהחוסרים ככל שיימצאו כאלה לא ייערמו ולא יצטברו משנה לשנה.

אשר לטענה הנוספת שהעלו ארגוני היוצרים בעתירתם ולפיה היה על הרשות השניה לשלול את הזיכיונות לשידור של זכייניות ערוץ 2 נוכח ההפרות החמורות של מחויבויותיהן על פי הדין ועל פי כתב הזיכיון בשנת השידורים 2006. דומה כי ארגוני היוצרים נסוגו בעצמם דרישה דרקונית זו, והיו מוכנים להניח כי החלטת הרשות השניה שלא לשלול מזכייניות ערוץ 2 את הזיכיון לשידור "בשלב זה עשויה לעמוד במתחם הסבירות". גישה זו בדין יסודה.

הרשות השניה היא רשות מינהלית שהוקמה בחוק וממלאת תפקיד ציבורי על פי דין. ככל רשות מינהלית, עליה להפעיל את שיקול דעתה בסבירות, דהיינו, תוך מתן משקל ראוי לאינטרסים השונים הנוגעים לעניין ועריכת איזון הולם ביניהם. החוק מקנה לרשות השניה שיקול דעת להעריך את חומרת ההפרות המיוחסות לבעל הזכיון ולקבוע אם הן מצדיקות נקיטת איזה מן האמצעים העומדים לרשותה בנסיבות העניין על פי סעיף 37(א) לחוק, להגביל, לצמצם ואף לשלול במקרים מתאימים את הזיכיון לשידורים.

הסעד המרכזי שנתבקש על ידי ארגוני היוצרים - שלילת זיכיון - הינו הסנקציה החריפה והדרסטית ביותר שרשאית המועצה לנקוט ואף שבנסיבות מסוימות הימנעות מנקיטת פעולה שהרשות רשאית לבצע עשויה להיחשב כבלתי סבירה, נראה כי מן הראוי לשמור את הפעלתה של סנקציה חריפה זו אשר לה השלכות מרחיקות לכת על הזכיין וגם על הציבור, לאותם מקרים קיצוניים ויוצאים דופן המצדיקים זאת. תימוכין לכך ניתן למצוא בהוראת סעיף 34 לחוק המאפשר לרשות השניה אף לאחר שחלפה מחצית תקופת הזיכיון, להימנע משלילת זיכיונו של בעל זיכיון שהפר את מחויבויותיו, מקום שלדעתה ההפרות אינן מצדיקות זאת. מקל וחומר - לאחר שנת הזיכיון הראשונה, כבענייננו. החלטת מועצת הרשות השניה מיום 2.12.2007, מלמדת כי הרשות השניה אכן ערכה איזון ראוי בין השיקולים הרלוונטיים השונים ובהם ממצאיו החמורים של הדו"ח מחד גיסא אל מול טענותיהן השונות של הזכייניות, תרומתן "לשיפור השידורים והבאת תכניות איכותיות למרקע בשנת 2006" וכן טובת הציבור מאידך גיסא. בחלוף הזמן וככל שההפרות נמשכות, בהחלט יתכן כי תידרש נקיטת סנקציות משמעותיות יותר. אולם, ככל שהדבר נוגע לשנת השידורים 2006 העומדת לדיון, אין עילה להתערב בהחלטת הרשות השניה ודין עתירת ארגוני היוצרים להידחות.

בג"ץ 10575/07 ובג"ץ 10949/07 עתירותיהן של זכייניות ערוץ 2. ראשית נדחתה טענת זכייניות ערוץ 2 כי טיוטת כללי 2004 אשר היוותה תשתית נורמטיבית לקביעות שבדו"ח 2006, אינה חלה עליהן ואינה מחייבת אותן כיוון שמעולם לא אומצה כחוק ומעולם לא פורסמה כנדרש. אכן יש קושי לראות בטיוטת כללי 2004 רגולציה מחייבת בת פועל תחיקתי משום שזו לא עברה מעולם את ההליכים הנדרשים על פי דין המקנים לה מעמד כזה. ואכן יש פגם בהתנהלות הרשות השניה, אשר בניגוד לכל נוהל תקין לא דאגה להפוך את טיוטת כללי 2004 לחקיקת משנה מחייבת. יחד עם זאת, אין בכך כדי לפטור את זכייניות ערוץ 2 מקיום המחויבויות הכלולות באותה טיוטה, וזאת משני טעמים עיקריים:האחד נוכח ההתחייבויות החוזיות שנטלו על עצמן במסגרת המכרז שבו זכו, התחייבויות התבססות על טיוטת 2004 וכבר נפסק כי השתתפות במכרז מתפרשת כהסכמה לתנאיו ומקימה השתק ומניעות מתקיפתם בעתיד. והשני נוכח כתב הזיכיון ותנאיו, המתייחס אף הוא אל טיוטת כללי 2004. התחייבויות ותנאים אלה, כובלים את זכייניות ערוץ 2 אל הכללים שבטיוטת 2004 גם במתכונתם כטיוטה והן מחויבות לפעול על פיהם הגם שטיוטה זו לא הפכה לחקיקת משנה מחייבת (והכל, כמובן, עד למועד שבו נכנסו לתוקפם כללי 2009). בייחוד אין מקום לשמוע מפיהן התנערות מאותם כללים בהינתן העובדה כי זו הועלתה על ידן לראשונה רק לאחר פרסום דו"ח 2006, אשר מצא כי הן לא עמדו בהתחייבויותיהן על פי אותם כללים.

הטעמים שפורטו לעיל, החוסמים בפני זכייניות ערוץ 2 את האפשרות להתנער מטיוטת כללי 2004 בכללה, חוסמים גם את הטענות המועלות על ידן לעניין בטלותו של כלל 14(ו) הנמנה עמם לעניין הכרה בהפקות מקומיות כקנויות. עוד נפסק, כי כלל 14(ו) נועד לעודד פלורליזם בשידור הציבורי ולהבטיח כי כספים המיועדים להפקות מקומיות אכן יופנו לשוק היצירה העצמאי על מנת שזה לא יהפוך מ"שוק רעיונות" ל"שוק הרעיון" הבלעדי של בעל הזיכיון. אכן, יש להימנע מיישום עיוור ושרירותי של הוראות הדין או של תנאי הזיכיון וההתחייבויות שנטל על עצמו בעל זיכיון במכרז, באופן שאין בו כדי לשרת לאמיתו של דבר את התכלית הראויה שלשמה נתקנו ונקבעו אלה לכתחילה. יחד עם זאת, וככל שהדבר נוגע לכלל 14(ו), הבהירה הרשות השניה כי לא תמנע סיווגה של הפקה מקומית כ"הפקה מקומית קנויה" בשל סטיה שהינה בגדר זוטי דברים מן ההגדרה על פי כלל 14(ו). על כן, חזקה על הרשות השניה כי תיישם עיקרון זה בשום שכל ובסבירות על מנת למנוע תוצאות שרירותיות ואבסורדיות. מכל מקום, לגופם של דברים לא נמצא שנפל פגם המצדיק התערבות בהחלטות הרשות השניה ביחס להכרה באיזו מן התכניות שפירטו הזכייניות בעתירותיהן כהפקות מקומיות קנויות.

עוד נקבע, כי התערבות הרשות השניה באופן שבו בחרו הזכייניות לסווג את התכניות מסוגה עילית למכסות תת-הסוגות הנדרשות בשידורי הזכייניות איננה מהווה התערבות בתוכן השידורים במובן שאותו מבקש סעיף 62ב לחוק למנוע. פעולת הסיווג אינה פעולה שיש בה כדי למנוע שידור תכנית, היא אינה מצנזרת ואינה עורכת את השידור. היא אינה מציבה מגבלה על שידורה של תכנית כלשהי בשל תוכנה. כ"כ, ככל שמדובר בסיווג ניטראלי שמבצעת הרשות השניה על פי הגדרות שפורסמו לעניין אופיה של כל תת-סוגה, אין לומר כי פעולת הסיווג יש בה משום פגיעה בחופש העיסוק או בחופש הביטוי של בעל הזיכיון. עוד יש לזכור כי פעולת הסיווג על ידי הרשות השניה, ככל פעולה מינהלית אחרת, נתונה לביקורתו של בימ"ש זה על פי העילות המוכרות בדין. לכן, טענתן של זכייניות ערוץ 2 לפיה יש להתיר לרשות השניה להתערב בסיווג שערך בעל הזיכיון רק מקום שהחלטתו הינה בלתי סבירה בעליל, אין לה מקום ודינה להידחות.

באופן פרטני מלינה רשת על סירובה של הרשות השניה להכיר בתכניות מסויימות עפ"י הסיווג שבחרו הזכייניות. לדוג' לסווג את התכנית "ארץ נהדרת" כדרמה ואת התכנית "מה זה השטויות האלה?" כתכנית תעודה (התכניות סווגו על ידי הרשות השניה למכסה של תכניות מיוחדות). בחינת נימוקי הרשות השניה בנוגע לסיווגה של כל אחת מתכניות אלו מובילה למסקנה כי אין מקום להתערבות. דומה כי יותר משביקשו זכייניות ערוץ 2 להעמיד את הסיווג על דיוקו בהתאם לתוכן התכניות, ביקשו הם להתאימו למכסות הנדרשות ומכל מקום, ההחלטה בדבר סיווגן של התכניות לתת-סוגות היא החלטה מקצועית מטיבה המצויה בתחום מומחיותה של הרשות השניה, ובימ"ש זה נוטה שלא להתערב בהחלטות מסוג זה על מנת שלא יימצא מחליף את שיקול דעתה המקצועי של הרשות המוסמכת בשיקול דעתו שלו והכל כל עוד עומדת הפעלת שיקול הדעת על ידי הרשות באמות המידה המינהליות הנדרשות. מאותם טעמים יש לדחות את טענתה של רשת כנגד החלטת הרשות השניה שלא להכיר בתכניות מציאות ופנאי כתכניות מסוגה עילית.

כן נדחו טענותיהן של זכייניות ערוץ 2 בנוגע להיקף התפרשותו של החיוב במכסות לשידור תכניות מסוגה עילית ולהוצאה בגינן והטענות בנוגע לחוקיות הסנקציות הכלכליות שהטילה עליהן הרשות השניה בשל הפרת המחויבויות שחלו עליהן בשנת השידורים 2006.

לעניין חוקיות הסנקציות, טענו זכייניות ערוץ 2 כי הסמכות להטלת עיצומים כספיים שנטלה לעצמה הרשות השניה במסגרת תנאי הזיכיון ובהוראות המכרז, אין לה עיגון בחקיקה הראשית דהיינו בחוק הרשות השניה ועל כן יש לראותן כהוראות שנקבעו ללא "הסמכה מפורשת" בחוק, כדרישת סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו הקובע כי אין לפגוע בזכות יסוד - ובענייננו זכות הקניין - אלא על פי חוק או מכוח הסמכה מפורשת בו. אכן חוק הרשות השניה אינו כולל הוראה ישירה המסמיכה את הרשות השניה להטיל עיצומים כספיים על זכיין המפר את תנאי הזיכיון או את הוראות החוק החלות לגביו. אולם, סעיף 33(ב) אליו מפנה הרשות השניה בהקשר זה, מסמיך את מועצת הרשות השניה לקבוע בזיכיונות לשידורים תנאים, לרבות תנאים שיש לקיימם לפני שיינתנו הזכיונות וכן לקבוע הוראות והגבלות בכל ענין הנובע מהוראות חוק זה.

בהוראה זו ניתן לראות משום הסמכה מספקת העונה על הדרישה הקבועה כאמור בפסקת ההגבלה והמאפשרת למועצה לקבוע בכתב הזיכיון הוראות בדבר עיצומים כספיים שיוטלו על בעל הזיכיון לשידור היה ויפר את תנאי הזיכיון או את הוראות החוק, התקנות והכללים החלים עליו.שכן, עניין לנו בחוק מסמיך אשר תכליתו הפרטיקולרית מתיישבת עם הסמכת המועצה לקבוע בזיכיון הוראות בדבר עיצומים כספיים במקרים של הפרה כאמור וזאת "אף בהעדר לשון ברורה והסדרה של עיקרי הפגיעה בחקיקה ראשית".

רשנות גמישה ומרוככת זו באשר להוראה הרלוונטית בחוק הרשות השניה (סעיף 33(ב) לחוק) אפשרית גם משום שמדובר בפגיעה שטיבה, עוצמתה והיקפה מצומצמים יחסית בשל היותה נוגעת לבעלי הזיכיון בלבד; בשל היותה מותנית בהפרת תנאי הזיכיון, החוק או התקנות והכללים על ידם; בשל הסכום שבו מדובר (שאינו עולה על 60,000 ש"ח); ובשל הצורך לקבוע נוהל להפעלתה ולקיים שימוע טרם קבלת ההחלטה לבצעה. הטעמים לעיל מלמדים כי במקרה דנן מתקיימים גם יתר התנאים הקבועים בפסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, דהיינו כי מנגנון הטלת העיצומים הכספיים שנקבע בכתב הזיכיון נועד "לתכלית ראויה" והינו מידתי.
כן נדחו הטענות בנוגע לחילוט הערבויות שהפקידו זכייניות ערוץ 2, לעניין אי ההכרה בהוצאות עודפות משנת השידורים 2005, הטענה בנוגע לתיקון לכללי הפרסומות שהוכנס בשנת 2007 בסעיף3. במסגרת זו הוכנסה הוראת סעיף 3(א1) המאפשרת צמצום או ביטול של ההיתר ל"ניוד הפרסומות" במהלך שעות היממה.

לבסוף יש לדחות טענה נוספת השזורה כחוט השני לכל אורך עתירותיהן של זכייניות ערוץ 2, והנוגעת להיותן מופלות לרעה לעומת ישראל 10. אכן, ככלל מן הראוי הוא כי הנורמות אותן קובעת הרשות השניה יוחלו באופן שוויוני על כל הגופים להם ניתנו זיכיונות לשידור, וברוח זו אף הוחלו לבסוף כללי 2009 וסעיף 3(א1) לכללי הפרסומות על שלוש הזכייניות כאחד. יחד עם זאת, במקרה שבפנינו נבעה החלתן של נורמות שונות על זכייניות ערוץ 2 וישראל 10 מכך שהליך המכרז שבסופו קיבלו זכייניות ערוץ 2 את הזיכיון לשידור, התקיים כארבע שנים לאחר זכייתה של ישראל 10 במכרז הערוץ השלישי, ומטבע הדברים הפיקה הרשות השניה לקחים שונים מאותו הליך ובחרה לקבוע הוראות שונות בנושאים מסוימים לגבי בעלי הזיכיון החדשים שייבחרו. כמו כן, נתקלה ישראל 10 בקשיים לא מבוטלים כבר בתחילת דרכה כבעלת זיכיון לשידור ובמצב שבו היתה נתונה, אין לומר שההחלטה שלא להחיל עליה באופן מיידי את הנורמות המחמירות שנקבעו לזוכים במכרז ערוץ 2 היא החלטה בלתי סבירה. המחוקק הכיר אף הוא במצבה המיוחד של ישראל 10 ובצורך להחיל עליה בשלב מסוים אמות מידה שונות ועל כך מעידה בין היתר נכונותו להתיר את הארכת זיכיונה של ישראל 10 חרף העובדה שלא עלה בידה לקיים את התחייבויותיה. זאת ועוד. זכייניות ערוץ 2 מנועות מלהעלות טענת אפליה בהקשר זה נוכח התנאים וההוראות שקיבלו על עצמן במסגרת המכרז.

העתירות נדחו. נוכח התנהלותה של הרשות השניה, אשר אינה נקיה מביקורת, ארגוני היוצרים לא חוייבו בהוצאות ואילו כל אחת מזכיוניות ערוץ 2 חויבו לשלם לרשות השניה שכר טרחת עורך דין בסך 25,000 ש"ח בלבד.

מתוך פסק הדין

השופטת א' חיות:

בפנינו שלוש עתירות נגד הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו (להלן: הרשות השניה), תאגיד ציבורי הפועל מכוח חוק הרשות השנייה לטלויזיה ורדיו, תש"ן-1990 (להלן: החוק או חוק הרשות השניה) והאמון על קיום השידורים המסחריים בישראל באמצעות בעלי זיכיונות ופיקוח עליהם. בעתירה אחת מלינים ששה ארגונים המאגדים יוצרים ועובדים בתחום הטלוויזיה והקולנוע בישראל (להלן: ארגוני היוצרים) על כך שהרשות השניה אינה אוכפת כראוי את המחויבויות החלות על בעלי הזיכיונות לשידור בערוצי הטלוויזיה 2 ו-10 וזאת בהתייחס בעיקר לשנת השידורים 2006, ובשתי עתירות נוספות משיגות בעלות הזיכיון לשידור בערוץ 2, רשת-נגה בע"מ ושידורי קשת בע"מ (להלן בהתאמה: רשת ו-קשת וביחד: זכייניות ערוץ 2), על קביעותיה של הרשות השניה לפיהן הפרו בשנת השידורים 2006 את תנאי הדין והזיכיון ועל הסנקציות שהושתו עליהן בשל כך. הדיון בעתירות התקיים במאוחד וההכרעה בהן תהא אף היא מאוחדת.

[...]

טענות הצדדים בבג"ץ 5872/07

6. בעתירתם, שהוגשה טרם פרסומו של דו"ח 2006, טענו ארגוני היוצרים כי הזכייניות קיבלו החלטה מכוונת שלא לקיים את התחייבויותיהן כבעלות זיכיון בכל הנוגע לשידור תכניות מסוגה עילית (ובפרט בתחום הדרמה וסרטי התעודה) וכי הרשות השניה אינה ממלאה את חובתה לאכוף את התחייבויותיהן אלו. טענותיהם של ארגוני היוצרים בהקשר זה מתמקדות בשנת השידורים 2006 לגבי זכייניות ערוץ 2, ובשנות השידור 2006-2004 לגבי ישראל 10. ארגוני היוצרים עתרו למתן צו על תנאי המורה לרשות השניה ליתן טעם מדוע לא יורה בית משפט זה על ביטול הזיכיונות לשידור שהוענקו לכל אחת מן הזכייניות, ולחלופין עתרו לחייב את הרשות השניה להטיל סנקציות על הזכייניות בגין הפרת התחיבויותיהן בתחום היצירה הישראלית ולאכוף עליהן את השלמת התחייבויות אלה וכן לקבוע כי בגין כל הפרה משמעותית נוספת שלהן, יבוטל הזיכיון שניתן להן בלא התראה נוספת.

[...]

8. הרשות השניה טוענת מנגד כי ארגוני היוצרים הזדרזו להגיש את עתירתם בחודש יולי 2007 בלא שמיצו הליכים בעניין זה מול הרשות ובטרם פורסם על ידה הדו"ח הרלוונטי (בחודש אוקטובר 2007), אף שהיה ידוע לארגוני היוצרים כי הרשות השניה שוקדת אותה עת על הכנת הדו"ח וכי מועצת הרשות השניה מתעתדת לקיים דיון בנוגע לממצאיו, כפי שאכן עשתה כחודש וחצי לאחר פרסום הדו"ח, בחודש דצמבר 2007. הרשות השניה מוסיפה ומדגישה כי בעקבות ממצאי הדו"ח הוחלט על נקיטת צעדים שונים נגד הזכייניות ולגישתה די בכך כדי לדחות את עתירת ארגוני היוצרים כעתירה שאינה רלוונטית עוד. הרשות השניה מוסיפה ומציינת כי הפניות אליה מצד ארגוני היוצרים בחודשים שקדמו לפרסום הדו"ח היו כלליות ובלתי מפורטות דיין וכן היא מציינת כי במהלך הדיונים על טיוטת הדו"ח, שקיימה ועדת המשנה לטלוויזיה (להלן: ועדת הטלוויזיה) של מועצת הרשות השניה טרם פרסומו, ניתנה לארגוני היוצרים ההזדמנות להציג את עמדתם בפניה והם אף עשו כן.

לגופו של עניין מציינת הרשות השניה כי ארגוני היוצרים חותרים להטלת סנקציה חריפה של שלילת זיכיון לשידור בשל הפרת המחויבויות על ידי הזכייניות אך לגישתה צעד כזה יש לנקוט כמוצא אחרון בלבד ורק לאחר שנבדקו ונשקלו דרכי פעולה חלופיות ומתונות יותר. הרשות השניה מדגישה כי הסמכות לפקח על הזכייניות מוקנית לה באופן בלעדי על פי החוק וכי היא מבצעת את תפקידה בהקשר זה כיאות, לרבות בכל הנוגע לשנת 2006, ואף התריעה בפני הזכייניות במקרים מתאימים על הפרות שאת תיקונן דרשה. לבסוף מציינת הרשות השניה כי את היקפן המלא של ההפרות לא ניתן לברר אלא בתום כל שנה קלנדארית ובמבט שנתי כולל.

[...]

טענות הצדדים בבג"ץ 10575/07 ובבג"ץ 10949/07

10. זכייניות ערוץ 2 הגישו מצדן שתי עתירות סמוך לאחר פרסום דו"ח 2006 ובהן נטען כי צעדי הפיקוח והאכיפה שנקטה נגדן הרשות השניה ביחס לשידורים בשנת 2006 נעשו בחוסר סמכות ולחלופין הם לוקים בחוסר סבירות, בחוסר מידתיות ובאפליה וכי בשל כך יש להורות על ביטולם. כמו כן עתרו זכייניות ערוץ 2 לצו ביניים אשר יורה לרשות השניה להימנע מכל פעולת אכיפה והטלת סנקציות כנגדן בגין האמור בדו"ח 2006. רשת הוסיפה וביקשה כי יינתן צו ביניים המשעה את כניסתו לתוקף של התיקון שהכניסה הרשות השניה בשנת 2007 בכללי הרשות השניה לטלוויזיה ורדיו (שיבוץ תשדירי פרסומת בשידורי טלוויזיה), התשנ"ב-1992 (להלן: כללי הפרסומות).

בקשות אלה לצווי-ביניים נדחו בהחלטה מיום 3.1.2007 (כב' השופט א' רובינשטיין) מן הטעמים שפורטו באותה החלטה.

[...]

13. הרשות השניה טוענת מנגד כי עתירותיהן של זכייניות ערוץ 2 לוקות בשיהוי וכי זכייניות ערוץ 2 מנועות מלטעון להיעדר תחולתה של טיוטת כללי 2004 כיוון שבמשך כשנתיים עד הגשת העתירות התנהלו זכייניות ערוץ 2 באופן המלמד כי ראו בה מסמך המחייב אותן ובהתבסס עליה אף התקיים השיח השוטף בינן ובין הרשות השניה במהלך אותה תקופה. עוד טוענת הרשות השניה כי טיוטת כללי 2004 צורפה למכרז ולכתב הזיכיון וכי טענתן של זכייניות ערוץ 2 כאילו הטיוטה אינה מחייבת אותן חותרת תחת הליך המכרז ותחת הזיכיון לשידור שהוענק להן בעקבות הצעותיהן שהתבססו על אותה טיוטה. הרשות השניה מוסיפה וטוענת כי במסמכי המכרז הובהר שטיוטת כללי 2004 מחייבת את המשתתפים בו וכי הדבר אינו תלוי בפרסומם של הכללים. עוד מציינת הרשות השניה כי הפרסום הרשמי של הכללים שבטיוטה עוכב משום שהיא סברה כי מוטב להמתין ולפרסם נוסח מעודכן של הכללים, ולגישתה ניסיונן של זכייניות ערוץ 2 לנצל עובדה זו לטובתן נגוע בחוסר תום לב.

[...]

15. ישראל 10 טוענת מצדה כי לא רק שאינה מופלית לטובה לעומת זכייניות ערוץ 2, אלא שההיפך הוא נכון. זאת בעיקר משום שמחויבויותיה נמדדות בסכומי מינימום קבועים שאין כל זיקה בינם ובין הכנסותיה וקצב צמיחתה, בעוד שמחויבויותיהן של זכייניות ערוץ 2 נקבעות כשיעור מסוים מהכנסותיהן. ישראל 10 מוסיפה וטוענת עוד כי טיוטת כללי 2004 וכללי הפרסומות מהווים חלק מהתחייבויות שנטלו על עצמן זכייניות ערוץ 2 במסגרת המכרז (בו לא נטלה ישראל 10 חלק) ועל כן, אין מקום לטענת אפליה מצידן בהקשר זה.

בתשובתם לעתירותיהן של זכייניות ערוץ 2 טוענים ארגוני היוצרים כי היה ברור לכל העוסקים בתחום הטלוויזיה בישראל שהכללים שפורטו בטיוטת כללי 2004 הם הכללים המחייבים בתקופת הזיכיון החדשה, וכי זכייניות ערוץ 2 מנועות מלטעון אחרת לאחר שנתיים שבהן שידרו בהתאם לכללים אלה. בהקשר זה מוסיפים ארגוני היוצרים כי טיוטת כללי 2004 הוגדרה כמחייבת במסמך תמצית התחייבויות בעלי הזיכיון אשר זכו במכרז, שעל פיו אף התחייבו זכייניות ערוץ 2 לשדר על פי מכסות וחלוקה כמפורט באותה הטיוטה. בכל הנוגע להגדרה בדבר הפקה מקומית קנויה מדגישים ארגוני היוצרים כי האינטרס המובהק של פלורליזם ביצירה הישראלית מצריך קיומם של שירותי הפקה עצמאיים אשר אינם בבעלות הזכייניות, וכי יש לקחת בחשבון שלזכייניות ממילא נתונים 35 אחוזים לשידור תכניות בהפקה מקומית מתוצרתן.

הדיון בעתירות והשתלשלות העניינים לאחריו

16. לאחר הגשת העתירות קיימו הזכייניות וארגוני היוצרים מגעים במטרה לגבש הסכמות שיסדירו את יחסי העבודה ביניהם. בעקבות מגעים אלה נוסחו מזכרי הבנות אך אלה לא יצאו מן הכוח אל הפועל בין היתר בשל עמדת הרשות להגבלים עסקיים שמצאה כי יש באותם מזכרים סעיפים המהווים הסדרים כובלים בלתי-חוקיים. במקביל החלה הרשות השניה נוקטת בהליכים שונים נגד הזכייניות ובאחד הדיונים שהתקיימו בעתירות הודיעה כי בהתאם להחלטת מועצת הרשות השניה מיום 25.1.2009 חולט סך של 750,000 ש"ח מערבות רשת ו-800,000 ש"ח מערבות קשת בגין הפרת מחויבויות העבר, וכי היא פועלת להפניית הכספים שחילטה מזכייניות ערוץ 2 להפקות עצמאיות מסוגה עילית. כן הוחלט על מנגנון לפריסת החזר החוסרים (בשווי 94.1 מיליון ש"ח) במהלך שש השנים הבאות, לאחר שזכייניות ערוץ 2 לא השלימו בשנת 2008 את מחויבויות העבר כנדרש. אשר לישראל 10 הודיעה הרשות השניה כי ביצוען של ההחלטות הנוגעות אליה הושעה באותו שלב והוחלט על הקמת ועדה אשר תבחן את עמידתה של זכיינית זו במחויבויותיה מאז החלה לשדר בשנת 2004. הרשות השניה הוסיפה וציינה כי קיימה מהלך של חשיבה ודיון בו השתתפו סביב שולחן עגול, בין היתר, ארגוני היוצרים והזכייניות ובו לובנו התיקונים הנדרשים בכללי הרשות השניה נוכח השינויים בשוק הטלוויזיה בישראל ונוכח המציאות הכלכלית הגלובאלית. בעקבות כך קיבלה מועצת הרשות השניה החלטה בדבר "מיקוד הרגולציה" תוך יישום הלקחים שהופקו בתום השנתיים הראשונות של הפעלת הזיכיון החדש על ידי זכייניות ערוץ 2. החלטה זו אמורה, כך נמסר, לקבל ביטוי בתיקונים שיוכנסו בכללי התכניות ובכללי הפרסומות שיחולו על הזכייניות משנת השידורים 2009 ואילך.

ארגוני היוצרים טענו מצידם כי הרשות השניה עודנה גוררת רגליים כרגולטור וכי עליה לשלול מן הזכייניות את הזיכיון לשידור לאלתר. הם הדגישו כי הזכייניות הוסיפו לצבור פערים ולהפר את תנאי הזיכיונות לשידור גם בשנים 2007 ו-2008 וכי בכל הנוגע להפרות לשנת השידורים 2007 קבעה מועצת הרשות השניה בהחלטתה מיום 14.12.2008 כי על רשת וקשת להפקיד בחשבונה לאלתר 8.1 מיליון ש"ח ו-7.5 מיליון ש"ח, בהתאמה, לשם הבטחת ההשקעה המחויבת ביצירה הישראלית, אך הדבר לא נעשה. עוד טענו ארגוני היוצרים כי מיקוד הרגולציה צופה פני עתיד ואין בו כדי לרפא את הפגמים המינהליים נשוא עתירתם. בבקשה מיום 7.7.2009 ציינו ארגוני היוצרים כי הפרת המחויבויות על ידי הזכייניות נמשכת גם בשנת 2009 וביקשו להגיש עתירה מתוקנת, אך בקשתם נדחתה (ראו החלטה מיום 30.11.2009).

דיון והכרעה

[...]

בעתירות שבפנינו מלינים העותרים, כל אחד מטעמיו, על התנהלותה של הרשות השניה ועל החלטות שקיבלה כמי שהופקדה כאמור לפקח על הזכייניות ועל קיום השידורים על ידן בהתאם לחוק, לתקנות, לכללים ולתנאי הזיכיון. ארגוני היוצרים סבורים כי יש להורות לרשות השניה לפעול באופן נמרץ ומשמעותי יותר לאכיפת המחויבויות החלות על הזכייניות, על מנת להביא להגשמת האינטרסים הציבוריים אותם נועדו מחויבויות אלה לקדם. זכייניות ערוץ 2 טוענות, לעומת זאת, כי החלטות הרשות השניה הקובעות כי הן הפרו את מחויבויותיהן והמטילות עליהן בשל כך סנקציות שונות, התקבלו שלא כדין והינן שגויות ופוגעות ברווחיהן ובחירויות הנתונות להן.

[...]

בג"ץ 5872/07

[...]

20. אין חולק כי הרשות השניה לא פעלה לאכיפת מחויבויותיהן של הזכייניות במהלך שנת השידורים 2006; כי נדרשו לרשות השניה עשרה חודשים במהלך שנת 2007 (עד חודש אוקטובר 2007) לפרסום דו"ח 2006 וכחודש וחצי נוסף (עד דצמבר 2007) לצורך גיבוש המלצות על ידי מנכ"ל הרשות השניה ולצורך קבלת החלטה על ידי המועצה בעקבות ממצאי הדו"ח. זאת למרות שארגוני היוצרים התריעו בפניה כבר מאז תחילת שנת 2007 על הפרת המחויבויות על ידי הזכייניות.

בהינתן העובדה כי חלק ניכר ממחויבויותיהן של זכייניות ערוץ 2 נגזר מהכנסתן השנתית, אין להתעלם מן הקושי, עליו עמדה הרשות השניה בטיעוניה, לגבש טרם סיום אותה השנה את התשתית העובדתית הנדרשת לקביעת מידת עמידתן של הזכייניות במחויבויותיהן. יחד עם זאת, ניתן לצפות כי הרשות השניה לא תעכב את פרסום הדו"ח השנתי במשך כשנה לאחר סיום שנת השידורים הרלוונטית, וכי תעשה כל מאמץ לפרסמו סמוך לאחר סיומה.

[...]

ניתן אפוא לצפות כי הרשות השניה ומוסדותיה המוסמכים יעשו שימוש בסמכויות שניתנו בידיהם על פי חוק ויפעילו פיקוח שוטף גם במהלך שנת השידורים, על מנת שניתן יהיה ליישם באופן אפקטיבי את התיקונים וההשלמות הנדרשים ועל מנת שהחוסרים ככל שיימצאו כאלה לא ייערמו ולא יצטברו משנה לשנה.

[...]

[...]

בג"ץ 10575/07 ובג"ץ 10949/07

23. זכייניות ערוץ 2 טוענות כי הממצאים שנקבעו בדו"ח 2006 שגויים וכי הליכי הפיקוח והאכיפה שנקטה נגדן הרשות השניה בעקבות אותם ממצאים דינם להתבטל. בעיקר תוקפות זכייניות ערוץ 2 את הישענותה של הרשות השניה באותו הדו"ח על טיוטת כללי 2004, אשר לגישתן מעולם לא נכנסה לתוקף ואינה מחייבת אותן. כמו כן מעלות זכייניות ערוץ 2 השגות שונות אותן פירטנו לעיל בהרחבה על קביעותיה של הרשות השניה בעניין סיווג תכניות מסוגה עילית לתת-סוגות וההוצאות המתחייבות בגינן; על חוקיות הסנקציות הכלכליות שהוטלו עליהן; על אי-הכרה בהוצאות עודפות משנת השידורים 2005; על התיקון שהוכנס בכללי הפרסומות בשנת 2007; ובאופן כללי, על האפליה שהן מופלות לגישתן לעומת ישראל 10.

[...]

25. יש אמנם טעם רב בטענתן של זכייניות ערוץ 2 כי ככל שמדובר בכללים אותם מוסמכת הרשות השניה להתקין על פי דין, הן היו רשאיות להניח כי הרשות אכן תתקין כנדרש את הכללים המפורטים בטיוטת כללי 2004 באופן שיהפכו לחקיקת משנה מחייבת.

[...]

קשה על כן לקבל את אופן התנהלותה של הרשות השניה, אשר בניגוד לכל נוהל תקין לא דאגה להפוך את טיוטת כללי 2004 לחקיקת משנה מחייבת על דרך של פרסומם ברשומות והצגתם בפני הוועדה המשותפת הנזכרת בסעיף 24(ב) לחוק הרשות השניה.

[...]

יחד עם זאת וכפי שכבר צוין לעיל, אין בכך כדי לפטור את זכייניות ערוץ 2 מקיום המחויבויות הכלולות באותה טיוטה, וזאת משני טעמים עיקריים: הטעם האחד נעוץ בעובדה שזכייניות ערוץ 2 זכו במכרז בהתבסס על מחויבויות אלה, וכבר נפסק כי השתתפות במכרז מתפרשת כהסכמה לתנאיו ומקימה השתק ומניעות מתקיפתם בעתיד. זאת בין היתר משום ששינוי בדיעבד של תנאי המכרז עלול לפגוע ביעילות ההתקשרות וחשוב מכך, הוא עלול לפגוע בשוויון בין המשתתפים בו ובציפיותיהם וכן בשוויון ההזדמנויות בין הזוכה במכרז לבין מציעים פוטנציאליים.

[...]

סיווג תכניות מסוגה עילית לתתי-סוגות

28. זכייניות ערוץ 2 מוסיפות וטוענות כי התערבות הרשות השניה באופן שבו בחרו לסווג את התכניות מסוגה עילית למכסות תת-הסוגות הנדרשות בשידוריהן, מהווה התערבות אסורה בתוכן, שאף עולה כדי פגיעה בחופש הביטוי ובחופש העיסוק שלהן, והן מפנות בעניין זה לסעיף 62ב בחוק, הקובע כי "המנהל הכללי של בעל זיכיון יהיה העורך הראשי של השידורים של בעל הזיכיון ונתונה לו הסמכות להכריע בכל עניין הנוגע לתוכנם".

טענה זו דינה להידחות.

[...]

חוקיות הסנקציות הכלכליות

32. זכייניות ערוץ 2 מוסיפות ומעלות שורה של טענות הנוגעות לחוקיות הסנקציות הכלכליות שהטילה עליהן הרשות השניה בשל הפרת המחויבויות שחלו עליהן בשנת השידורים 2006. לטענתן חרגה הרשות השניה מסמכותה בהטילה עליהן עיצומים כספיים ובכך שחילטה את הערבויות הבנקאיות שהופקדו על ידן. זאת, היות ופעולות אלה ננקטו נגדן כצעד עונשי שיש בו משום פגיעה בזכותן הקניינית בלא הוראת חוק המסמיכה את הרשות השניה לעשות כן. עוד טוענות זכייניות ערוץ 2 כי דרישת הרשות השניה לפיה עליהן להשקיע מחדש את מלוא הסכום בכל אחת מהתכניות ששודרו אך לא הוכרו למכסות התוכן המחייבות אותן, היא דרישה בלתי סבירה.

[...]

הנה כי כן, בניגוד לטענה שהעלו זכייניות ערוץ 2, מימוש הערבות בידי הרשות השניה אינו מיועד אך לכיסוי חיוב כספי של בעל זיכיון או לכיסוי הוצאותיה או נזקיה של הרשות השניה, אלא גם להבטחת עמידתו של בעל הזיכיון בכלל המחויבויות שנטל על עצמו ולהטבת ההפרה מקום שהרשות השניה החליטה לעשות כן במקום בעל הזיכיון.

[...]

[...]

טענות האפליה ביחס לישראל 10

41. לבסוף יש לדחות טענה נוספת השזורה כחוט השני לכל אורך עתירותיהן של זכייניות ערוץ 2, והנוגעת להיותן מופלות לרעה לעומת ישראל 10. אכן, ככלל מן הראוי הוא כי הנורמות אותן קובעת הרשות השניה יוחלו באופן שוויוני על כל הגופים להם ניתנו זיכיונות לשידור, וברוח זו אף הוחלו לבסוף כללי 2009 וסעיף 3(א1) לכללי הפרסומות על שלוש הזכייניות כאחד. יחד עם זאת, במקרה שבפנינו נבעה החלתן של נורמות שונות על זכייניות ערוץ 2 וישראל 10 מכך שהליך המכרז שבסופו קיבלו זכייניות ערוץ 2 את הזיכיון לשידור, התקיים כארבע שנים לאחר זכייתה של ישראל 10 במכרז הערוץ השלישי, ומטבע הדברים הפיקה הרשות השניה לקחים שונים מאותו הליך ובחרה לקבוע הוראות שונות בנושאים מסוימים לגבי בעלי הזיכיון החדשים שייבחרו. כמו כן, נתקלה ישראל 10 בקשיים לא מבוטלים כבר בתחילת דרכה כבעלת זיכיון לשידור ובמצב שבו היתה נתונה, אין לומר שההחלטה שלא להחיל עליה באופן מיידי את הנורמות המחמירות שנקבעו לזוכים במכרז ערוץ 2 היא החלטה בלתי סבירה.

[...]

סוף דבר

42. בשל כל הטעמים המפורטים לעיל אציע לחבריי לדחות את שלוש העתירות. עם זאת, נוכח התנהלותה של הרשות השניה, אשר כפי שפירטתי לעיל אינה נקיה מביקורת, אציע לחבריי שלא לעשות צו להוצאות בעתירתם של ארגוני היוצרים, ולחייב כל אחת מזכייניות ערוץ 2 לשלם לרשות השניה שכר טרחת עורך דין בסך 25,000 ש"ח בלבד.

ש ו פ ט ת
השופטת א' פרוקצ'יה:

אני מסכימה.

ש ו פ ט ת
השופט י' דנציגר:

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א' חיות.

ניתן היום, י"ט חשוון, תשע"א (27.10.2010).

לקריאת פסק הדין המלא