מתוך פסק הדין

בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט להגבלים עסקיים
הע 2/96
בעניין: סעיף 30 לחוק ההגבלים העסקיים תשמ"ח-1988

ובעניין:

הממונה על הגבלים עסקיים
ע"י ב"כ עוה"ד תמר תורג'מן
מהרשות להגבלים עסקיים
המבקש

- נ ג ד -

1. ידיעות אחרונות בע"מ
2. ידיעות תקשורת בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד ש' הורוביץ ושות' המשיבות

פסק-דין (חלקי)

הבקשה
1. המשיבה 1 - ידיעות אחרונות בע"מ הנה המוציאה לאור של העיתון "ידיעות אחרונות" (להלן "ידיעות אחרונות" או "העיתון"), והמשיבה 2 - ידיעות תקשורת בע"מ היא מוציאה לאור של רשת כלל ארצית של עיתונים מקומיים, היוצאים לאור אחת לשבוע בסוף השבוע, ומופצים כל אחד באזור גיאוגרפי מוגבל. שתי המשיבות (שייקראו להלן - "ידיעות") נמצאות באותה בעלות ותחת אותה שליטה.

2. ביום 14.5.95 הכריז הממונה על ההגבלים העסקיים, מכוח סמכותו לפי סעיף 26(א) לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988, (להלן - "החוק"), כי עיתון "ידיעות אחרונות" הוא מונופולין בענף העיתונות הארצית (היומית) בשפה העברית. תוקפה של הכרזה זו נקבע לתקופה של ארבע שנים. ביום 13.4.99 חזר הממונה והכריז על ידיעות אחרונות כמונופולין. ערעור על ההכרזה האחרונה תלוי ועומד בפני בית הדין להגבלים עסקיים.

3. בבקשה זו מבקש הממונה על ההגבלים העסקיים (להלן: "הממונה") מבית הדין לעשות שימוש בסמכותו לפי סעיף 30 לחוק, כנוסחו בעת הגשת הבקשה, וליתן למשיבות הוראות הנוגעות לדרכי התנהגות מסוימות שאימצה ידיעות בתחום השיווק וההפצה של העיתון היומי והמקומונים.

4. בתחום העיתונות המקומית, מבקש הממונה למנוע מהמשיבות להפיץ את מקומוניהן על-ידי צירופם לגיליון יום ו' של עיתון ידיעות אחרונות, בין בחינם (בעיקר למנויים) ובין בתשלום. בתחום העיתונות הארצית, מבקש הממונה למנוע מידיעות להנהיג הסדרי בלעדיות עם הקמעונאים, המתנים את אספקת עיתון ידיעות אחרונות בהמנעותם של האחרונים מלמכור את העיתון "מעריב", וכן לאסור על מתן הנחות נאמנות, העשויות לעודד את הקמעונאים להעדיף את מכירת עיתוני ידיעות אחרונות על פני מכירתם של עיתוני "מעריב".

5. בבקשתו המקורית עתר הממונה למתן הוראות בשני נושאים נוספים. הנושא האחד התייחס למתן הוראות האוסרות על ידיעות להנהיג מחירים טורפניים לגבי מודעות הפרסום במקומונים. עוד ביקש הממונה מבית הדין לחייב את המשיבים לצרף לעיתון "ידיעות אחרונות" המופץ למנויים בימי ו' מקומונים אחרים, שאינם נמנים על קבוצת ידיעות. בסיכומיו הודיע הממונה כי הוא חוזר בו מבקשותיו למתן הוראות בנושאים אלה.

במהלך הדיון הושג הסדר בין ידיעות לממונה, לפיו התחייב ידיעות להימנע מלהנהיג הסדרי בלעדיות בנקודות המכירה, ועל כן התייתר הדיון גם בסעד זה.

6. הבקשה שלפנינו מתמקדת אפוא בנושא הפצת המקומונים על ידי צירופם לעיתון הארצי ובסוגיית הנחות הנאמנות.

בפסק דין חלקי זה נדון בנושא המקומונים. בהוראות המתבקשות בתחום העיתונות הארצית, בנושא ההנחות נדון בחלקו השני של פסק הדין.

7. במרכז הבקשה עומדות שתי דרכי התנהגות: הקשירה (tie-in) והמינוף המונופוליסטי (Monopoly Leverage) שאותן מבקש הממונה לאסור, ובהן יתמקד הדיון בהמשך.

8. הממונה טוען שיש לאסור על כל דרכי ההפצה שבהן משתמשים המשיבים כדי להפיץ את המקומונים על ידי צירופם הפיזי לעיתון ידיעות אחרונות' והן:ב
א. צירוף עיתון מקומי חינם לעיתון ידיעות יום ו' הנרכש בנקודות המכירה.
ב. צירוף עיתון מקומי חינם לעיתון ידיעות יום ו' למנויי העיתון.
ג. צירוף עיתון מקומי לעיתון ידיעות אחרונות של יום ו' הנרכש בנקודות המכירה, תמורת גביית מחיר נוסף על מחיר העיתון, בין מחיר חלקי ובין מחיר מלא.

9. המשותף לכל שלוש דרכי ההפצה האמורות, לטענת הממונה, הוא השימוש בכוחו המונופוליסטי של העיתון "ידיעות אחרונות" בתחום העיתונות היומית, להגברת כוחו בתחום העיתונות המקומית, תחום שבו אין לו כיום מעמד מונופוליסטי או על-פי המינוח הנוהג בדיני ההגבלים העסקיים, מינוף כוחו המונופוליסטי של ידיעות משוק העיתונות היומית בעברית, שבו הוא בעל מונופולין, לשוק העיתונות המקומית, שבו הוא איננו נהנה ממעמד כזה. טענה נוספת שמעלה הממונה ביחס לדרכי ההפצה הנזכרות היא, כי הן מהוות קשירה אסורה בין אספקתם של שני המוצרים - העיתון הארצי והעיתונים המקומיים, על ידי קשירתם של העיתונים המקומיים לעיתון הארצי, בו נהנית ידיעות כאמור, ממעמד מונופוליסטי.

לטענת הממונה, שיטות השיווק וההפצה האמורות פוגעות בציבור ובמקומונים המתחרים, בכך שהן גורמות לקיומה של תחרות בלתי הוגנת בעסקים בין קבוצת ידיעות לבין המקומונים המתחרים, שלהם אין מכשיר הפצה יעיל כמו זה של ידיעות, והם אינם יכולים להתחרות בידיעות כאשר זה מנצל את היתרון המונופוליסטי שלו בתחום העיתונות היומית, ומפיץ את מקומוניו על גבי ה"פלטפורמה" של העיתון הארצי.

הפגיעה במקומונים המתחרים, וכפועל יוצא גם בציבור הרחב, מתבטאת, לטענת הממונה, בכך שהגדלת תפוצת מקומוני ידיעות כבר הביאה, ותביא עוד יותר בעתיד, להקטנת תפוצתם של המקומונים המתחרים, שכן הקורא הרוכש את עיתון יום ו' של ידיעות אחרונות, ומקבל יחד אתו גם את המקומון, עשוי בהרבה מקרים להסתפק במקומון ידיעות, ולא יטרח לסור לנקודת המכירה על מנת לרכוש דווקא את המקומון המתחרה. מהלך דברים זה יביא, לטענת הממונה, לכך שהצרכן יפתח הרגל של עיון וקריאה בעיתון המקומי של ידיעות, וזאת על חשבון העיתון המקומי המתחרה.

הירידה בתפוצת המתחרים, טוען הממונה, תפגע בהכנסותיהם, הן ממכירת המקומונים והן ממכירת שטחי פרסום, בשל הפחתת האטרקטיביות שלהם למפרסמים. כדי לנסות ולהתמודד עם תופעה זו, על המתחרים להפיץ גם הם את מקומוניהם ללא תמורה, דבר שהם מתקשים לעשות, הן בשל העדר מכשיר ויסות כדוגמת "ידיעות אחרונות", שבאמצעותו הם יכולים לקבוע את היקף תפוצתם, והן בשל המעמסה הכלכלית שהדבר מטיל עליהם.

הפגיעה בציבור הרחב מתבטאת, לטענת הממונה, גם בכך שהצרכן מקבל את המקומון של רשת ידיעות שלא על בסיס בחירה חופשית, אלא רק משום שהוא צורך את המוצר שבמונופולין - הוא עיתון ידיעות של יום ו'. במצב כזה, נכנס העיתון המקומי של ידיעות לביתו של הצרכן לא כתוצאה ממעשה בחירה מצדו של הצרכן, ואף לא כתוצאה מתחרות על איכות המוצר ומחירו בין המקומון של ידיעות למקומונים האחרים, אלא אך ורק כתוצאה מניצול המעמד המונופוליסטי של ידיעות בתחום העיתונות היומית.

לטענת הממונה, שיטת הפצה זו כבר גרמה לפגיעה קשה במקומונים המתחרים, וקיים סיכון ממשי לכך שהמשך הפעלתה תביא בעתיד הקרוב לסגירתם של העיתונים המקומיים המוצאים על ידי רשת "שוקן בע"מ" (שהיא גם המוציאה לאור של עיתון "הארץ") וחברת "הד הקריות בע"מ", או לפחות לפגיעה קשה בהם. במהלך הדיון בבקשה זו הצטרף לשוק המקומונים גם העיתון "מעריב", אשר החל להפיץ מקומונים במספר ערים ברחבי המדינה (בעוד שעובר להגשת הבקשה, היה למעריב מקומון אחד בלבד, בעיר תל-אביב - "זמן תל-אביב"), וגם הוא עלול להיפגע, לטענת הממונה, משיטת שיווק זו.

לטענת הממונה, הפגיעה ברשת שוקן וסגירת העיתונים המקומיים המוצאים על-ידה תביא לא רק לפגיעה בעיתונות המקומית, אלא גם לפגיעה קשה בעיתונות הארצית. זאת משום שלדבריו "קיימת אפשרות ממשית כי מעשי ידיעות בענף המקומי יובילו גם לסגירת רשת שוקן והד הקריות, או לפחות לפגיעה חמורה בהם וכן לפגיעה בעיתון 'הארץ', עד כי רשת שוקן לא תהווה עוד מתחרה פוטנציאלי בענף העיתונות הארצי". כך, לפי הטענה, תגבר באופן בלתי סביר הריכוזיות ב"שוק הרעיונות" ותפגע קשה איכות העיתונות הארצית.

על-פי התרחיש האפוקליפטי שמשרטט הממונה, חיסול רשת שוקן והד הקריות, והשתלטות ידיעות על שוק העיתונות המקומית, יביאו לגביית מחיר מונופוליסטי בענף העיתונות המקומית - הן עבור רכישת העיתון והן עבור פרסום מודעות בו, וחמור מכל, השתלטות זו תפגע באיכות העיתונות המקומית והארצית כאחד, תביא להנצחת הכוח המונופוליסטי של קבוצת ידיעות והעתקתו, בדרכים בלתי הוגנות, גם לענף העיתונות המקומית, להגברת הריכוזיות בתחום העיתונות, לפגיעה בעצמאותם של העיתונים המקומיים ולצמצום מקורות המידע שיעמדו לרשות הציבור.

10. ידיעות טוען, ככל שניתן לתמצת את 513 עמודי הסיכומים שלו במספר מילים, כי הממונה לא הוכיח אף טענה מהטענות הנטענות על ידו. ולהפך, הוכח, לפי שיטת ידיעות, כי צירוף מקומוני ידיעות תקשורת לעיתון ידיעות אחרונות לא פגע ולא יפגע במתחרים.

11. נקודת המוצא שביסוד הבקשה, שהיא אולי העובדה היחידה שלגביה אין מחלוקת בין הצדדים, היא כי העיתון ידיעות אחרונות הנו בעל מונופולין בשוק העיתונים היומיים בעברית, והוא מחזיק בנתח שוק העולה על 50%, כאשר העיתון מעריב, שהוא העיתון השני בהיקף תפוצתו, מחזיק בנתח שבין רבע לשליש מהשוק ואילו נתח השוק של עיתון הארץ עומד על כעשירית.

עוד עולה מהראיות שבאו לפנינו, כי 66.9% מקרב הציבור קראו לפחות גיליון אחד של ידיעות אחרונות בארבעת סופי השבוע שקדמו לעריכת סקר איגוד המפרסמים 1996. כן מסתבר, מאותו סקר, שלמעלה מ - 40% מקוראי עיתון יום ו' של ידיעות אחרונות קוראים רק את עיתון ידיעות אחרונות ביום ו', לעומת כ - 9% בלבד מקוראי מעריב, אשר קוראים ביום ו' רק את מעריב, וכ - 1.5% מקוראי הארץ אשר קוראים ביום ו' רק את הארץ.

[...]

פגיעה בציבור - מבחן משפטי
32. תנאי בלעדיו אין למתן הוראות מכוח סעיף זה, הוא קיומה של פגיעה בציבור הנגרמת כתוצאה מקיומו (וכמוסכם לצורך דיון זה על-ידי ב"כ המשיבים, גם כתוצאה מהתנהגותו) של בעל המונופולין.

33. בעניין "דובק" (מונ' 1/93 הממונה על ההגבלים העסקיים נ' דובק, ההגבלים העסקיים, כרך ב', בהוצאת ועד מחוז ת"א-יפו של לשכת עוה"ד, תשנ"ו, 194) קבע בית הדין כי המבחן לקיומה של פגיעה הוא:ב "אפשרות סבירה לפגיעה ממשית בתחרות". מבחן זה אומץ על ידנו גם בהחלטת הביניים שנתנה בתיק זה (ב"ש 18/96 הממונה על ההגבלים העסקיים נ' ידיעות אחרונות בע"מ, דינים מחוזי כו(5)517).

34. המשיבות משיגות על מבחן זה בשתיים: ראשית, נטען, על פי לשונו ותכליתו של החוק, תנאי למתן הוראות לבעל מונופולין הוא קיומה של פגיעה בפועל - שהיא פגיעה קיימת שכבר התרחשה, ואין די בקיומה של פגיעה בכוח, אשר תארע בעתיד, תהא ההסתברות להתרחשותה אשר תהא.

35. לחילופין, טוענות המשיבות, אפילו די לשם מתן הוראות על פי סעיף זה, בהוכחת ההסתברות לקיומה של פגיעה בעתיד, אין לאמץ את המבחן שנקבע לעניין זה בפסק הדין בעניין "דובק", המסתפק בקיומה של אפשרות סבירה לפגיעה ממשית, אלא יש לנקוט במבחן מחמיר יותר, הדורש כתנאי למתן הוראות, קיומה של ודאות קרובה לסכנה חמורה לפגיעה בציבור או בתחרות.

[...]

47. אשר לפגיעה בידיעות: הפגיעה המרכזית והדומיננטית בידיעות, היא, לדעתנו, הפגיעה בחופש העיסוק. אשר לטענה בדבר הפגיעה בחופש הביטוי, הממונה איננו מבקש מבית הדין להכתיב לידיעות מה לכתוב או לא לכתוב בעיתוניו. ספק בעינינו גם אם ניתן לראות באיסור על צירוף העיתון המקומי משום פגיעה מהותית בחופש העריכה, זאת במיוחד לאור המסקנה שתפורט בהמשך, לפיה אין מדובר במוסף שהוא חלק אינטגרלי של העיתון, אלא בעיתון עצמאי ונפרד. מקובל עלינו שצירוף עיתון מקומי לגיליון יום ו' של ידיעות אחרונות משביח את החבילה הכוללת המוצעת לקורא, אולם, הפגיעה הנובעת ממניעת השבחתה של החבילה, גם כאשר מדובר בשני מוצרים שהם עיתונים, ממוקדת, לדעתנו, בעיקרה במישור חופש העיסוק, ורק מיעוטה, אם בכלל, במישור של חופש העריכה.

48. מקובל עלינו אמנם שתחימת הגבול בין שני המישורים, וכפועל יוצא, סיווגה הערכי של הפגיעה במישור האחד או השני, אינו חד וברור. אולם גם אם תאמר בעקבות כך, שמניעת הצירוף יש בה משום פגיעה בחופש העריכה, גם אז אנו סבורים שהפגיעה הדומיננטית הנובעת ממניעת הצירוף הנה בחופש העיסוק של ידיעות, בעוד שהפגיעה בחופש הביטוי, ככל שהיא קיימת, הנה פגיעה משנית, הנגזרת מהפגיעה בחופש העיסוק.

49. מוטעית עוד יותר, להשקפתנו, היא גישתו של ידיעות לצדה השני של משוואת האיזון, בסוברו כי הפגיעה בתחרות הנה בגדר פגיעה בכלכלת המדינה גרידא.

[...]

50. ב"כ המשיבות טוענים, כי פגיעה בחופש העיסוק של גוף תקשורתי יש בה גם משום פגיעה בחופש הביטוי של אותו גוף, זאת משום שמדובר בגוף שעיסוקו בהבטחת חופש המידע והחלפת הדעות בשוק הרעיונות. כפי שהסברנו לעיל, לדעתנו, הפגיעה העלולה להיגרם למשיבים עקב מתן ההוראות המתבקשות הנה בעיקרה במישור של חופש העיסוק, ורק מיעוטה, אם בכלל, במישור של חופש הביטוי או חופש העריכה. אולם גם כאשר משקיפים על הפגיעה מנקודת הראות של חופש הביטוי או חופש העריכה, יש ליישם את הרציונאל העומד בבסיסה של השקפה זו גם בצדו השני של מאזן האינטרסים, היינו, גם על האינטרס המוגן. לשון אחר, כאשר מדובר בתחרות במקצוע תקשורתי, ההגנה על התחרות מקבלת גם היא ממד מיוחד בהיותה מיועדת להגן על חופש העיסוק וחופש הביטוי של אמצעי התקשורת האחרים, כמו גם על חופש חילופי המידע והרעיונות בשוק התקשורת כולו.

[...]

52. לאור האמור, אנו סבורים כי המבחן שנקבע בעניין "דובק", של "האפשרות הסבירה לפגיעה ממשית" בתחרות או בציבור, ישים גם לענייננו, ועליו תבוסס בהמשך בחינת הפגיעה או החשש לפגיעה הנובע, לטענת הממונה על ההגבלים העסקיים, ממעשי ידיעות.

[...]

מסגרת הדיון
62. דרכי ההתנהגות של ידיעות שאותן מבקש הממונה לאסור, הנן, כפי שמכנה אותן הממונה, המינוף המונופוליסטי והקשירה. השאלות שתדונה, לאור כך, בהמשך הן האם קיים בחוק הישראלי איסור על מינוף מונופוליסטי, (הצדדים אינם חלוקים ביניהם על קיומו של איסור על הסכמי קשירה), מה הם היסודות של עילות המינוף (ככל שהיא קיימת) והקשירה, והאם נופלים מעשי ידיעות, כפי שהוכחו, בגדרן של עילות אלה.

[...]

הפגיעה בציבור ובתחרות עקב צירוף המקומון לגיליון יום ו' של ידיעות אחרונות
86. המחלוקת העובדתית העיקרית שהיתה נטושה בין הצדדים התייחסה לשאלה האם הוכח כי הצירוף של העיתון המקומי של ידיעות תקשורת לגיליון יום ו' של ידיעות אחרונות פגע, או קיים חשש שיפגע, במקומונים המתחרים. נציין כבר עתה, שבהמשך הדיון, ובמיוחד בסיכומיו, העלה הממונה את הטענה כי הוא אינו נדרש, לשם ביסוס בקשתו, להוכיח פגיעה, לא את התרחשותה של פגיעה בעבר, ואף לא את החשש להתרחשותה של פגיעה כזאת בעתיד. הממונה ביסס קו טיעון זה על שני נימוקים. הנימוק האחד הוא נימוק משפטי, לפי נימוק זה, עצם הקשירה בין שני מוצרים נפרדים, במקרה שלפנינו - העיתון היומי והעיתון המקומי אסורה על פי הוראת סעיף 29א(ב)(4) לחוק ההגבלים העסקיים, היוצר בעניין זה חזקה חלוטה, שאינה ניתנת לסתירה, לפיה הקשירה כשלעצמה, גם בלא הוכחת קיומה של פגיעה, יש בה משום ניצול לרעה של מעמדו של בעל המונופולין בשוק, באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור. הנימוק השני הוא נימוק כלכלי, לפיו עצם העובדה, שעליה לא חלק איש מהמומחים שנתנו חוות דעת והעידו בפני בית הדין, כי העיתונים המקומיים של ידיעות תקשורת ושל מתחריה הם מוצרים תחליפיים, היא הנותנת, גם בלא להביא על כך הוכחה אמפירית, כי הצירוף של מקומוני ידיעות לעיתון יום ו', ללא תמורה, יש בו כדי לפגוע במתחרים.

87. לטענות אלה נתייחס בהמשך. בשלב זה נציין כי גישה זו, השוללת את עצם הצורך להוכיח קיומה של פגיעה בפועל, אומצה על ידי הממונה רק במהלך הדיון, ובעיקר בסופו, עם הגשת סיכומיו. מלכתחילה, עם הגשת הבקשה, נקט הממונה בעמדה כי מדובר בפגיעה מוכחת, שכבר התרחשה (סעיף 59 לבקשה), ואשר תוחמר בעתיד, תוך הבאת דוגמאות לפגיעתו של הצירוף במקומונים המתחרים בשלושה אזורים: חיפה, השרון והקריות. בתצהירים שצורפו לבקשה טוענים המצהירים לפגיעות באזורים נוספים.

88. ואולם, הוכחתה של טענה זו נתקלה בקשיים מעשיים רבים, כאשר הממונה עצמו שינה במהלך הצגת הראיות את מסד הנתונים עליהם ביקש לבסס את הוכחת הפגיעה, כאשר עבר מנתוני חשיפה לנתוני תפוצה של המקומונים, ואף נתונים אלה, כפי שסופקו לממונה על ידי נציגי רשת שוקן והד הקריות, הסתבר במהלך הדיון כי אינם מדויקים. בסופו של יום, ולאחר 22 ישיבות שהוקדשו בעיקרן לבירור הנתונים, דומה שאין מנוס מהמסקנה שתלובן בהמשך, כי אין בנתונים שהוצגו על ידי הממונה כדי להוכיח קיומה של פגיעה במתחריו של ידיעות, קל וחומר שאין בהם כדי לבסס את התרחיש הסופני שתואר בבקשה, הצופה את העלמות מתחריו של ידיעות מן המפה, והשתלטות העיתונים המקומיים של ידיעות תקשורת על שוק העיתונים המקומיים, תוך פגיעה בתחרות ובצרכן, הן על ידי גביית מחירים מונופוליסטיים והן על ידי פגיעה בביזור הקיים בשוק הרעיונות.

89. כבר בפתח הדיון, ומתוך הבקשה עצמה, עלה הקושי בהוכחת הפגיעה הנטענת. נביא לכך דוגמאות. לגבי אזור השרון, טען הממונה בבקשתו, כי כאשר הופץ באזור זה מקומון ידיעות ("על השרון") תמורת ערך מחוץ לידיעות אחרונות, היו שיעורי החשיפה שלו ושל מקומון רשת שוקן ("צומת השרון") דומים, אך החל ממועד צירופו לידיעות אחרונות חלה שחיקה בחשיפת מקומון רשת שוקן, ששיאה בסקר שנערך בתחילת שנת 96'. טענה זו לא קיבלה אישוש בנתונים. שיעור החשיפה של מקומון ידיעות בשנת 92' עמד, כנטען על ידי הממונה, על 56.2%, מה שמצביע אמנם על ירידה בשיעור החשיפה, (בהנחה ששיעור זה עמד בשנת 91' על 69.9%), אשר סביר להניח שמקורה בהוצאתו של המקומון מתוך ידיעות אחרונות להפצה נפרדת עבור תשלום (הגם שמדובר, לטענת ידיעות בתקופה של 4 חודשים בלבד). שיעור החשיפה של מקומון רשת שוקן עמד בשנת 92' על 61.1%. בהנחה ששיעורי החשיפה של שני המקומונים היו בשנת 91' דומים, עולה כי בשנת 92' חלה ירידה בשיעורי החשיפה של מקומון רשת שוקן, אך ירידה זו איננה תואמת את התיזה של הממונה, שלפיה בעקבות הוצאתו, במרץ 92', של מקומון ידיעות להפצה מחוץ לעיתון ידיעות אחרונות, צריכה היתה לחול עליה בשיעורי החשיפה של מקומון רשת שוקן. בינואר 93' מוחזר מקומון ידיעות להפצה בתוך העיתון, מה שצריך היה להביא, לפי קו הטיעון של הממונה, לעליה בשיעורי החשיפה של מקומון ידיעות ולירידה בשיעורי החשיפה של מקומון רשת שוקן. בפועל, אמנם חלה עלייה בשיעורי החשיפה של מקומון ידיעות (מ - 56.2% בשנת 92' ל - 67.5% בשנת 93'), מה שנבע, סביר להניח, מצירופו חזרה לידיעות אחרונות, אך באותה תקופה כמעט שאין שינוי בשיעורי החשיפה של מקומון שוקן, אשר נפלו בשיעור של 0.5% (משיעור של 61.1% בשנת 92' לשיעור של 60.6% בשנת 93'), מה שאינו עולה לכאורה בקנה אחד עם הטענה בדבר השפעת הצרוף של מקומון ידיעות לעיתון ידיעות אחרונות על המתחרים. בשנת 94' חלה ירידה קלה נוספת של 2.2% בשיעור החשיפה של מקומון רשת שוקן אך קשה, על פי הנתונים, לייחס ירידה זו להכנסת מקומון ידיעות לידיעות אחרונות, זאת הן משום שבאותה העת לא חל שינוי בשיעור החשיפה של מקומון ידיעות, והן משום שצרוף מקומון ידיעות לידיעות אחרונות בוצע כשנתיים קודם לכן (במרץ 92'). בשנת 95' חלה נפילה דרסטית בשיעור החשיפה של מקומון רשת שוקן שצנח משיעור חשיפה של 58.4% בשנת 94' ל - 39.6% בשנת 95'. אולם, קשה, לאור הנתונים לייחס נפילה זו להתנהגות ידיעות. ראשית, מסתבר שגם בשיעור החשיפה של מקומון ידיעות חלה באותה תקופה ירידה, הגם שזו היתה תלולה הרבה פחות, כאשר המקומון ירד משיעור חשיפה של 67.6% בשנת 94' ל- 61% בשנת 95'. ההנחה כי הנפילה החדה בשיעורי החשיפה של "צומת השרון" מקורה בהתנהגות "ידיעות", היתה אמורה לקבל תמיכה בגידול מקביל ניכר בשיעור החשיפה של מקומון ידיעות, דבר שלא אירע. בנוסף, נפילה זו של שיעור החשיפה של מקומון רשת שוקן חלה רק שלוש שנים לאחר ש"ידיעות" החל להפיץ את "על השרון" בחינם בתוך גיליון יום ו' של ידיעות אחרונות, וקשה לראות מדוע יחול שיהוי כה רב בהופעת אפקט הצרוף.

בהקשר זה, ראוי להזכיר כי אליבא דשיטת הממונה, שנתמכה על ידי המומחה מטעמו, פרופ' פרשטמן, צירוף מקומון "ידיעות" לעיתון יום ו' ללא תמורה, אמור לגרור אחריו, בסמוך לאחר הצירוף, אפקט סטטי, המתבטא בירידה בטווח קצר, או אף מיידי, בשיעור החשיפה (או התפוצה) של מקומוני שוקן, ורק מאוחר יותר יופיע האפקט הדינמי שהשפעתו תהא דרסטית הרבה פחות. תיאוריה זו, שלדעתנו בכל מקרה לא הוכחה, אינה תואמת את שאירע באזור השרון.

קושי דומה עולה גם מהנתונים הנוגעים לאזור הקריות, שבו לטענת הממונה, עד לחודש ינואר 1993 נמכר העיתון המקומי של "ידיעות" (ערי המפרץ) תמורת ערך מחוץ לעיתון "ידיעות אחרונות", וב- 1.1.93 הוא צורף ל"ידיעות אחרונות" בחינם. כתוצאה מכך, עלתה לטענת הממונה, תפוצתו של מקומון ידיעות, ובמקביל חלה שחיקה מתמדת בתפוצת המקומון המתחרה - "הד הקריות". מהנתונים עולה שבשנת 93' חל אמנם גידול בשיעור החשיפה של מקומון ידיעות בשיעור של 11% (מ- 40.3% בשנת 92' ל- 51.3% בשנת 93'), וסביר להניח כי גידול זה אמנם נבע מהצירוף, כפי שהודה גם מר מודי פרידמן, מנכ"ל ידיעות תקשורת, בהודעתו בפני חוקרי הרשות להגבלים עסקיים. אולם, קשה לראות, על פי הנתונים שהוצגו בתצהירו של מר ניר, כיצד פגע גידול זה בשיעור החשיפה של המקומון המתחרה - "הד הקריות" שנשאר באותה תקופה יציב ועמד בשנת 93' על שיעור של 68.1%, (לעומת שיעור החשיפה של 68.5% בשנת 92'). בין שנת 93' ל- 94' חלה אמנם עליה בשיעורי החשיפה של מקומון ידיעות, אשר עלה מ- 51.3% בשנת 93' ל- 62% בשנת 94', אך באותה תקופה חלה עליה, אם כי קלה יותר, גם בשיעור החשיפה של "הד הקריות", אשר עלה מ- 68.1% בשנת 93' ל- 70.2% בשנת 94', מה שאינו תואם את התיזה לפיה מגמות השינוי בשיעורי החשיפה של שני המקומונים מתואמות שלילית. בין שנת 94' ל- 95' חלה ירידה בשיעורי החשיפה של "הד הקריות", משיעור חשיפה של 70.2% בשנת 94' לשיעור חשיפה של 64.7% בשנת 95', אך באותה תקופה חלה ירידה גדולה יותר, גם בשיעור החשיפה של מקומון ידיעות (מ- 62% בשנת 94' ל- 50.2% בשנת 95'). גם כאן אין לראות מתאם שלילי בין שיעורי החשיפה של שני המקומונים, וקשה לראות כיצד הירידה בתפוצה של מקומון הד הקריות, מוסברת על ידי מה שהתרחש במקומון ידיעות, אשר גם שיעורי החשיפה שלו ירדו באותה תקופה.

לטענתו של מר עובד ניר, השחיקה בתפוצת "הד הקריות" החלה להעצר בשנת 1995 רק עקב אספקת עיתוני "הד הקריות" למנויי "מעריב" ו"הארץ" במחירים שלא כסו את העלות המשתנה של הדפסת אותם עותקים. אולם העובדה שהד הקריות נאלץ להפיץ את המקומון שלו במחירים נמוכים כדי לעצור את הירידה בתפוצתו עדיין איננה מלמדת על כך שירידה זו נגרמה בגלל דרך ההפצה והשיווק של מקומון ידיעות.

גם באזור הגליל, עולה מהבקשה, מגמת ירידה משותפת בשיעורי החשיפה למקומון "ידיעות" ("קול העמק והגליל") ומקומון הד הקריות ("ידיעות הגליל"), כאשר הירידה בשיעור החשיפה של מקומון ידיעות מ- 72.4% בשנת 92' ל- 63.9% בשנת 95', גדולה במעט מהירידה בשיעור החשיפה של מקומון הד הקריות (מ- 65% בשנת 92' ל- 55% בשנת 95').

גם מהנתונים שנמסרו לגבי אזור הגליל המערבי וחדרה קשה להסיק בנושא זה מסקנות חד משמעיות. אזור הגליל המערבי הוא האזור היחיד שבו אין מגמה של ירידה (למעט בשנת 93') בשיעורי החשיפה של מקומון ידיעות, אך אין למצוא גם עלייה בשיעורי חשיפה אלה, מה שהתבקש על פי הטענה הקושרת את מגמות החשיפה בין שני המקומונים, בעקבות הירידה בשיעור חשיפתו של מקומון הד הקריות. באזור חדרה חלה, בין השנים 91' ל - 94', שחיקה דומה בשיעורי החשיפה של שני המקומונים. בחודש ינואר 95', מסביר מר עובד ניר בתצהירו, מתחיל ידיעות לגבות תשלום עבור המקומון (אשר ממשיך להיות מופץ בתוך עיתון ידיעות יום ו'), אך לא ניתן לבחון השפעתו של צעד זה על מקומון הד הקריות, אשר הפסיק גם הוא את ההפצה בחינם, מה שהביא, ככל הנראה, לנפילה דרסטית (של כמעט 50%) בשיעור החשיפה שלו.

עניין מיוחד נודע בהקשר זה למה שקרה באזורי גוש דן ובירושלים. נתונים בנושא זה הובאו על-ידי המו"ל של עיתון "הארץ" ובעליה של רשת "שוקן", מר עמוס שוקן. אולם, גם מנתונים אלה קשה להתרשם כי התנהגות ידיעות היא שגרמה לירידה בשיעורי החשיפה של מקומוני "שוקן".

באזור גוש דן, אנו למדים מתצהירו של מר שוקן, חלה בין השנים 90' עד 95' ירידה של כ- 16% בשיעורי החשיפה של מקומון "ידיעות" ("תל-אביב"), כאשר שיעור החשיפה שלו ירד מ- 57.9% בשנת 90' ל - 41.9% בשנת 95', אך עיקר הירידה חלה בין השנים 94' ל- 95', שאז נפל שיעור החשיפה של מקומון זה מ- 53.7% בשנת 94' ל- 41.9% בשנת 95', בעוד שבשנים 90' - 94' היו שיעורי החשיפה של מקומון ידיעות פחות או יותר יציבים, עם שינויים לכיוון זה או אחר מדי שנה. באותה תקופה, בין 90' ל- 95', חלה ירידה דומה, תלולה קצת פחות, בשיעור החשיפה של מקומון "העיר", המוצא על-ידי רשת "שוקן", כאשר זה ירד משיעור חשיפה של 58.7% בשנת 90' ל- 44.5% בשנת 95'. גם כאן קשה לראות כיצד יש בשינויים בשיעורי החשיפה של מקומון ידיעות כדי להסביר את הירידה בתפוצה במקומון רשת "שוקן". מעבר לכך, דווקא בין השנים 94' ו- 95', שאז חלה ירידה תלולה (של כ- 20%) בשיעורי החשיפה של מקומון "ידיעות", נשאר שיעור החשיפה של מקומון "העיר" יציב (44.5% בכל אחת מהשנים).

90. השוואה זו, שאיננה השוואה מדעית, ואשר הובאה לצורך התרשמות בלבד, מציגה את הבעייתיות שבניסיון ללמוד מהשינויים בשיעורי החשיפה של שני המקומונים, מסקנות בדבר הקשר בין מגמות השינוי, ולתלות את הירידה בשיעורי החשיפה של מקומוני רשת שוקן בשינויים בשיעורי החשיפה של מקומוני ידיעות. המסקנה הלכאורית שעלתה מנתונים אלה, מסקנה שלה ניתנה מאוחר יותר תמיכה בחוות הדעת של המומחה מטעם בית הדין, פרופ' גרונאו, והמומחים מטעם ידיעות, פרופ' טרכטנברג ומר פרלמן, הנה, שככלל, מגמות השינוי בשיעורי החשיפה של המקומונים של שתי הרשתות, מתואמות חיובית, ומכל מקום, אין בנתונים כדי לתמוך בטענת הממונה בדבר קיומו של מתאם שלילי בין מגמות החשיפה של שני המקומונים - היינו, כי עלייה בשיעורי החשיפה של מקומוני ידיעות מלווה בירידה בשיעורי החשיפה של רשת שוקן, ולהפך.

הערה נוספת בהקשר זה, האופיינית לניסיון לקשור בין מגמות הירידה או העלייה של שני המקומונים, על כל צורותיה, שאליה נתייחס ביתר פירוט בהמשך, היא שהשוואת המגמות בדרך זו איננה מביאה בחשבון גורמים אחרים, שלהם עשויה להיות השפעה על שיעורי התפוצה או החשיפה של שני המקומונים, למשל, גידול באוכלוסייה, שינוי בטעמי הצרכנים תוך הסטת ההתעניינות מאמצעי תקשורת אחרים לעיתונים המקומיים או ההפך, או, החשוב מכל, שינוי באיכות המערכתית של העיתונים המתחרים וכיוצא באלה גורמים. כך ייתכן, שהוצאת מקומון ידיעות להפצה נפרדת עבור תשלום במרץ 92' אכן השפיעה במגמה מנוגדת, כפי שניתן היה לצפות, על שיעורי החשיפה של מקומון שוקן, ופעלה להעלאתם, אלא שבגלל גורם חיצוני, לא ידוע, אשר פעל במגמה הפוכה על שני המקומונים, הצטמצמה השפעה זו להקטנת שיעור הגידול שהיה מתרחש אלמלא גורם זה.

91. בבקשתו המקורית לא עשה הממונה ניסיון ליתן הסבר כלכלי - מקצועי, אשר יבסס את הקשר בין הירידה בשיעורי התפוצה של מקומוני רשת "שוקן" למגמת השינוי בשיעורי החשיפה של מקומוני ידיעות.

92. ניסיון ראשון כזה נעשה על ידי ידיעות, אשר הגיש בחודש אוקטובר 1996 את חוות-דעתם של פרופ' עמנואל טרכטנברג ומר מנחם פרלמן, אשר כללה ניתוח מפורט המתייחס להשפעה הכלכלית הנודעת לצרוף מקומוני ידיעות תקשורת על התחרות.
בחוות דעתם העלו מומחי ידיעות, בין היתר, את הטיעונים הבאים:
ראשית, לפי התזה של הממונה, ולאור העובדה שמדובר בשיטת שיווק הנוהגת מזה שנים רבות, היו מקומוני רשת שוקן צריכים, זה מכבר, להיעלם, או לפחות להיפגע בצורה משמעותית באותם אזורים בהם מצורפים מקומוני ידיעות לידיעות אחרונות ללא תמורה, דבר שלא אירע. שנית, המגמה הכללית של שיעורי החשיפה בעיתונות המקומית בכל אזורי הארץ בשנים האחרונות, על פי סקרי איגוד המפרסמים, היא מגמת ירידה. מגמה זו משותפת הן לרשת שוקן והן לרשת ידיעות תקשורת, והיא גם דומה בהיקפה בשתי הרשתות. כך, ירד שיעור החשיפה של רשת שוקן בכל הארץ מ- 59.2% בשנת 1991 ל- 52.1% בשנת 1995, בעוד ששיעור החשיפה של רשת ידיעות תקשורת ירד באותה תקופה משיעור של 58.2% בשנת 1991 ל- 52.2% בשנת 1995. הפער בשיעור החשיפה בין שתי הרשתות, העומד על עשירית האחוז בלבד, אינו תומך בטענה שרשת ידיעות תקשורת התחזקה במהלך אותה תקופה על חשבון רשת שוקן, והוא מעמיד בספק רב את התיזה של הממונה.

93. לאור כך, סברו מומחי ידיעות שיש צורך, לשם בחינת התיזה של הממונה, לבצע בחינה סטטיסטית של הקשר בין שיעורי החשיפה של מקומוני שתי הרשתות במהלך מספר שנים באמצעות אמידת משוואה שבה המשתנה המוסבר (הוא המשתנה שאת התנהגותו רוצים להסביר) הוא שיעור החשיפה של מקומוני רשת שוקן, והמשתנה המסביר (את התנהגות המשתנה המוסבר) הוא שיעור החשיפה של מקומוני ידיעות תקשורת. באם נכונה התזה של הממונה, כי אז, צריכה בחינה כזאת להצביע על קשר שלילי מובהק בין המשתנים, כלומר, ככל ששיעור החשיפה במקומוני רשת ידיעות עולה, אזי שיעור החשיפה של מקומון רשת שוקן קטן.

94. על יסוד הבחינה הסטטיסטית האמורה הגיעו מומחי ידיעות למסקנות הבאות:
"א. לא קיים קשר סטטיסטי שלילי בין שיעורי החשיפה של מקומוני שוקן לשיעורי החשיפה של מקומוני ידיעות תקשורת. כלומר, עליה בשיעורי החשיפה של מקומוני ידיעות תקשורת איננה גוררת ירידה בשיעורי החשיפה של מקומוני שוקן.
ב. להפך, קיים קשר סטטיסטי חיובי, לרוב מובהק, בין שיעורי החשיפה של מקומוני שתי הרשתות. כלומר, עליה בשיעורי החשיפה של מקומוני ידיעות תקשורת מתואמת במקביל עם עליה בשיעורי החשיפה של מקומוני שוקן.
ג. לא קיים קשר סטטיסטי שלילי בין שיעורי החשיפה של מקומוני שוקן לבין צירוף מקומון ידיעות ל'ידיעות אחרונות' ביום ו', לא ישירות ולא בעקיפין. כלומר, צירופו של מקומון ידיעות תקשורת לגיליון יום ו' של ידיעות אחרונות, אינו גורם להקטנת שיעורי החשיפה של מקומוני שוקן".
על יסוד הניתוח האמור, הגיעו מומחי ידיעות למסקנה כי "לתזה שהוצגה על-ידי הממונה אין כלל בסיס עובדתי. זאת, בהתבסס על הנתונים העובדתיים המשקפים את הניסיון המעשי שנצבר בשנים האחרונות בשוק המקומונים, (וכי) לא נמצא גם שינוי מבני בענף שיוכל להצדיק תחזית בדבר התנהגות שונה מההתנהגות בעבר, הרחוק או הקרוב".

95. בתגובה לתשובת ידיעות ולחוות הדעת הכלכלית שהוגשה מטעמם, הגיש הממונה בחודש נובמבר 96' "אוגדן תצהירים משלים". כינוי תצהירים אלה כ"תצהירים משלימים" איננו מדויק, שכן בשלב זה שינה הממונה את טעמו וביקש לבסס את ההשוואה בין המקומונים, על בחינת נתוני התפוצה שלהם, במקום נתוני החשיפה, כפי שנעשה בבקשתו המקורית.

מעבר זה הוסבר על ידי המצהירים מטעם הממונה, מר עובד ניר, יו"ר מועצת המנהלים של רשת הד הקריות ומר יוסף וורשבסקי, מנכ"ל חברת רשת שוקן בע"מ, בכך, ש"סקר החשיפה משמש ככלי עיקרי עבור משרדי הפרסום ופירמות עסקיות לצורך קבלת החלטות היכן לפרסם. אולם, מרבית בעלי עסקים המקומיים אינם נעזרים במשרדי פרסום ומקבלים החלטה היכן לפרסם על-פי מידת ההשפעה בפועל של המודעה על היקף עסקיהם מיד לאחר פרסומה. כלומר, מפרסמים אלה אינם מקבלים החלטות היכן לפרסם על-פי נתוני סקר החשיפה, אלא על-פי התוצאות בפועל של הפרסום - על-פי הגידול בקהל המגיע למקום העסק במוצ"ש או במשך השבוע שלאחר פרסום המודעה...". התוצאות בפועל של הפרסום נגזרות להערכת המצהירים ישירות מרמת תפוצתו של העיתון.

נציין כבר עתה, שאין בהסבר זה כדי להצדיק, על פניו, את המעבר משיטת נתונים אחת לאחרת, שכן לא הונחה תשתית עובדתית לטענה כי "התוצאות בפועל של הפרסום נגזרות ... ישירות מרמת התפוצה של העיתון". לכאורה גם איננו רואים סיבה להניח הנחה כזאת, שכן עניינו של המפרסם הוא בכך שהפרסום יגיע לידיעת ציבור רחב ככל האפשר של קוראים, ואין זה מעניינו אם הקוראים רכשו את העיתון, או שזה הגיע לידם בצורה אחרת.

96. מכל מקום, לא מנענו מהממונה, חרף התנגדותם של נציגי ידיעות, להציג את נתוני התפוצה, הגם שהדבר הביא להארכה ניכרת בדיון, כמו גם להצגת חוות דעת נוספות מטעם ידיעות, לאחר שחוות הדעת הקודמת מטעמו בוססה, על יסוד גישתו המקורית של הממונה, על נתוני החשיפה. על רקע זה צירפו המצהירים מטעם הממונה בשלב זה נתוני תפוצה מפורטים של כל אחד ממקומוני רשת שוקן, תוך השוואתם לנתוני התפוצה של מקומוני ידיעות תקשורת בכל אחד מהחודשים, החל מחודש ינואר 92' ועד לחודש ספטמבר 96'.

97. על יסוד נתונים אלה טענו המצהירים מטעם הממונה, ניתן לראות באופן ברור את הפגיעה שנגרמה למקומוני רשת שוקן. כך הסביר מר עמוס שוקן, כי בארבע השנים האחרונות ירדה הכמות הנמכרת של מקומוני שוקן בקיוסקים בכ- 33%, והוא הוסיף והצהיר כי הוא "מאמין שמרביתה של הירידה בתפוצה נובעת משני גורמים: האחד, הצירוף החינמי של מקומוני ידיעות לעיתון ידיעות יום ו' הנמכר בנקודת המכר; והשני, הצירוף החינמי של מקומוני ידיעות למנויי עיתון ידיעות אחרונות".

98. עוד נטען בתצהירים המשלימים מטעם הממונה, כי את השפעת הצירוף על תפוצת מקומוני הד-הקריות בקיוסקים יש לבחון רק באותם אזורים בהם הם נמכרים. בדיקת השפעת הצירוף על תפוצת מקומונים המופצים חינם (באזורים נתניה וחדרה עד למרס 95') היא, לטענתם, חסרת כל משמעות, שכן באזורים אלה נקבעת הכמות המודפסת ברמה שהיא בהכרח גבוהה מהכמות אותם היו מדפיסים אילו מכרו את המקומונים.

משיקולים דומים, סבר מר ורשבסקי, מנכ"ל רשת שוקן שהעיד מטעם הממונה, כי הגידול בכמות המודפסת של המקומונים המחולקים על-ידי רשת שוקן בחינם נעשה לא למרות הצירוף אלא בגללו, וכי ההצגה (שנעשתה על ידי ידיעות) של הגידול בכמות המודפסת של מקומוני שוקן החינמיים כראיה לכוחה של רשת שוקן להתמודד עם תופעת הצירוף, היא "עיוות גמור של תמונת המציאות".

בתצהירו המשלים פירט מר ורשבסקי את שיעורי הירידה בכמות הנמכרת של מקומוני רשת שוקן באזורים השונים. בהמשך הסתבר כי בנתוני התפוצה הנמכרת שנמסרו על-ידי המצהירים מטעם הממונה נפלו טעויות משמעותיות, ואלה תוקנו בתצהירים נוספים שהוגשו על-ידי מר עובד ניר ומר ורשבסקי בחודשים פברואר ומרץ 1998.

99. עדיין נותרה השאלה, עליה הצביעו מומחי ידיעות, והיא האם קיימת קורלציה שלילית בין מגמות השינוי בתפוצה או במכירות של מקומוני שתי הרשתות, היכולה להסביר את הירידה במכירות רשת שוקן בצירוף מקומוני ידיעות לעיתון ידיעות אחרונות. לצורך כך הגיש הממונה בחודש פברואר 1998 חוות דעת כלכלית מתוקנת (לאחר תיקון נתוני התפוצה) שנערכה על-ידי פרופ' חיים פרשטמן.

[...]

104. לאור המחלוקות שנפלו בין מומחי הצדדים, החלטנו למנות מומחה כלכלי מטעם בית הדין. קשה מאוד היה להביא את הצדדים להסכמה לגבי זהותו של המומחה, אולם, בסופו של דבר, הסכימו שני הצדדים למנות את פרופ' ראובן גרונאו כמומחה כלכלי מטעם בית הדין. ראוי להזכיר, כי מדובר במומחה בעל שם עולמי במדע האקונומטריקה, המשמש כפרופסור מן המניין במחלקה לכלכלה של האוניברסיטה העברית בירושלים, וכפרופסור אורח באוניברסיטאות ידועות ברחבי העולם.

נציין כבר עתה, שבעיקרה, מקובלת עלינו חוות דעתו של פרופ' גרונאו על מסקנותיה. (למעט בנושא המקומונים הנמכרים בנקודות ההפצה כחלק מהעיתון ידיעות אחרונות)

105. אשר להשפעתו של צירוף מקומון ידיעות לעיתון יום ו' של ידיעות אחרונות ללא תשלום, קבע פרופ' גרונאו בחוות דעתו, כי הצירוף משביח את העיתון, וכי השבחה זו מטיבה עם הצרכן, זאת בשני תנאים: א. שלא קיימות עלויות גבוהות להיפטר מהמתנה במידה ואינה רצויה. ב. 'המתנה' היא מתנה של ממש, דהיינו - שלא מתקיים סבסוד צולב באופן שבעל המונופולין מייקר את המוצר האחר שעבורו מקבל המתנה משלם כדי להוזיל (או, במקרה שלנו, לאפס) את מחיר המוצר הניתן במתנה. שני תנאים אלה, קבע פרופ' גרונאו, מתקיימים במקרה שלנו. העלויות הכרוכות בזריקת המקומון למי שאינו חפץ בו הן זניחות ולא הוכח שידיעות מפעילה במקרה זה סבסוד צולב, על-ידי העלאת מחיר המוצר שבשליטה המונופוליסטית (עיתון יום ו'), כדי להוזיל באופן מלאכותי את המוצר התחרותי (המקומון). היעדר הסבסוד הצולב יכול שיוסבר, קבע פרופ' גרונאו, בכך שהורדת מחירו של המקומון תגדיל את שיעורי חשיפתו, מה שיגדיל את הכנסות בעל המונופולין מפרסומת, ואלה יפצו אותו על הפחתת המחיר.

106. בהתייחס לשאלה בדבר ההשפעה הכלכלית אשר עשויה להיות לצירוף על העיתונים המקומיים המתחרים, קבע פרופ' גרונאו, ראשית, מתוך העובדה שמקומונים שונים הם מוצרים תחליפיים, עולה שהשבחתו או הורדת מחיר של אחד מהם תפגע אל נכון במכירות יריביו. עד כאן הסכים פרופ' גרונאו עם חוות דעתו של פרופ' פרשטמן. ואולם, ציין פרופ' גרונאו, עוצמת הפגיעה תלויה במידת התחליפיות ובשיעור ירידת המחירים. לעניין שיעור ירידת המחירים, הסביר פרופ' גרונאו, כי להוזלת המחיר למנוי, עשויה להיות רק השפעה מוגבלת על המכירות, שכן המחיר הכלכלי של צריכת העיתון מורכב בעיקרו, לא ממחירו של העיתון עצמו, אלא ממרכיב עלות הזמן הנדרש לצריכת המוצר, כלומר, הזמן הנדרש לרכישת העיתון, ובעיקר זה הנדרש לקריאתו. עוד ציין פרופ' גרונאו, כי ללא ידיעת הגמישויות הצולבות (רגישות של מכירות עיתון אחד למכירות של העיתון היריב), וללא ידיעת מרכיב המחיר של העיתון במחיר הכלכלי הכולל שלו, לא ניתן לתת אומדן מהימן על ההשפעה שתהיה לחלוקת מקומון חינם על המקומונים המתחרים.

107. בנסיבות אלה, קבע פרופ' גרונאו, המבחן היחיד שכלכלן יכול להציע, הוא מבחן גס, כלומר, האם בחמש השנים האחרונות קיימת אינדיקציה לכך שחלוקת מקומוני ידיעות חינם פגעה בתפוצת מקומוני הרשתות היריבות. מבחן זה הנו, לדעתו של המומחה, מבחן גס, מאחר ששינויים בתפוצת המקומון המתחרה עשויים לנבוע מגורמים נוספים (על השינוי במחיר והצירוף) כמו שינוי הכנסה, שינויים דמוגרפיים, שינויי איכות, שינויים בערוצי תקשורת מתחרים, העתקת ההתעניינות מנושאים מקומיים לנושאים ארציים ועוד. כל השינויים האלה, ציין פרופ' גרונאו, לא נבדקו על ידי איש מהמומחים.

108. מבחן חלופי עשוי להיות, לדעתו של המומחה, בדיקת ההשלכות של חלוקת מקומון ידיעות חינם על תפוצת מקומונים מתחרים בהשוואה למצב שהיה קיים קודם, כאשר אותו מקומון נמכר בדוכנים. מבחן זה מחייב להתמקד באותם אזורים ובאותן תקופות שבהם החלה הפצת החינם של מקומוני ידיעות, שעד אז נמכרו עבור ערך, ובדיקת התמורות שחלו באותה תקופה במכירת המקומונים המתחרים. ואולם, ציין המומחה, הממונה לא ניצל "ניסיון מבוקר" זה, אם מהיעדר נתונים או מתוך כך שחשב שנדרשת תקופת הסתגלות ממושכת עד שהעיתון המתחרה יחוש בשינוי המחיר של מקומון ידיעות.

109. בעקרון, וכמבחן "גס", קיבל פרופ' גרונאו את שיטתו של פרופ' טרכטנברג - המומחה מטעם ידיעות, שבוססה על בדיקת הקורלציה במגמות החשיפה של שני המקומונים, על-ידי הרצת רגרסיות הבוחנות את האפשרות להסביר את השינוי בחשיפה או בתפוצה של מקומוני רשת שוקן בשינויים מקבילים בזמן בצירוף מקומוני ידיעות לעיתון.

110. ככלל, קבע פרופ' גרונאו, כי בנתוני החשיפה של שתי הרשתות בולטת מגמת הירידה בשיעורי החשיפה על-פני זמן (בתקופה 1991-1995), כאשר הירידה ברשת שוקן חדה במידת מה מזו של הירידה ברשת ידיעות. ירידה זו, ציין המומחה, אינה בהכרח ירידה אבסולוטית, זאת בשל כך שבתקופה זו חל גידול באוכלוסייה היהודית בשיעור של כ - 10%. ברגרסיה של שיעורי החשיפה של שתי הרשתות על המשתנה "זמן" שערך המומחה, מתקבל כי שיעור הירידה של מקומוני שוקן עמד על 2.4 אחוזי חשיפה לשנה, ושל רשת ידיעות על 1.3 אחוזי חשיפה לשנה. גם לאחר ניכוי מגמת הירידה המשותפת לשתי הרשתות נמצא שבאף אחד מהמקרים לא היה הגידול בשיעור החשיפה של מקומון ידיעות מלווה בהקטנת שיעור החשיפה של רשת שוקן. כך גם לא נמצא שחלוקת חינם של מקומון ידיעות החמירה את הירידה בשיעורי החשיפה של רשת שוקן, וכן נדחתה ההשערה שהשינויים בשיעורי החשיפה של שני המקומונים מתואמים שלילית.

בסיכומה של הבדיקה האקונומטרית המתוארת לעיל, קבע פרופ' גרונאו כי:

"בסיכום פרק זה של הניתוח הסטטיסטי לא נותר לי אלא לסכם שבנתונים שברשותי אין להסביר את מגמת הירידה המשותפת למקומוני שתי הרשתות ולא ניתן לבודד את השפעת התחרות בין שני המקומונים. בנתונים הגסים שעומדים לרשותי אין להצביע על קשר שלילי בין שיעורי החשיפה של שתי הרשתות, ואין, על-כן, כל אינדיקציה לפגיעה בשיעור החשיפה של רשת שוקן שמקורו בשיעורי החשיפה של רשת ידיעות".

ועוד קבע פרופ' גרונאו:

"סיכום העדות הסטטיסטית המצטברת הוא חד משמעי: אין בנתוני החשיפה ובנתוני התפוצה בתקופה 1991 ואילך כדי להצביע על כך שאסטרטגית ידיעות בשוק המקומונים מסבירה את הירידה במכירות מקומוני שוקן. את ההסבר לירידה זו יש לחפש במקום אחר".

[...]

124. כפי שצוין לעיל, מתן הוראות לבעל מונופולין, מותנה בקיומה של "אפשרות סבירה לפגיעה ממשית" בתחרות או בציבור. מבחן זה הוא אמנם מבחן חמור פחות מזה שאותו ביקשו להחיל נציגי ידיעות, אך גם הוא דורש הוכחה בהיקף וברמת הסתברות אשר תצדיק את הפגיעה המשמעותית העשויה להיגרם לידיעות עקב מתן ההוראות, שעה שמתחריו ימשיכו לנקוט באותה פרקטיקת התנהגות שאותה אנו מתבקשים לאסור על ידיעות, תוך רכישת יתרון תחרותי משמעותי על פניו. הממונה לא הצליח להוכיח פגיעה, או אפשרות סבירה לקיומה של פגיעה ממשית כזאת.

קשירה
125. טענתו הנוספת והעיקרית של הממונה הנה כי הצירוף מהווה קשירה אסורה לפי סעיף 29א(ב)(4) לחוק. סעיף זה, בהתקיים יסודות הקשירה, מקים חזקה בדבר קיומו של ניצול לרעה של מעמד מונופוליסטי באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור. חזקה חלוטה זו, כפי שצוין לעיל, מתקיימת גם בהעדר הוכחה בדבר קיומו של חשש לפגיעה בתחרות או בציבור, והיא אף איננה ניתנת לסתירה על ידי הוכחת העדר חשש כזה. מכאן, שאם תתקבל טענת הקשירה, יהא בכך כדי לבסס את הבקשה, חרף העדר הוכחה בדבר קיומו של חשש לפגיעה בציבור, כפי שנקבע לעיל.

[...]

152. בעניין האחרון של הצירוף החינמי, נחלקו הצדדים גם בשאלה האם העיתון המקומי אכן מחולק למנויים ולקוראים האחרים (במקום שבו הוא מצורף לגיליון יום ו' ללא דרישת תשלום נוסף) חינם, כפי שטוען ידיעות, או שלמעשה רוכש העיתון היומי משלם גם עבור העיתון המקומי, כאשר מחירו של העיתון המקומי מגולם בתוך העיתון היומי, כפי שטוען הממונה. על פי הטענה האחרונה, מבצע ידיעות סבסוד צולב על ידי מימון העלות של העיתון המקומי באמצעות ייקור העיתון היומי, מה שמטיל, בסופו של דבר, את עלות הייצור של העיתון המקומי, גם כאשר אין נגבה עבורו מחיר נפרד, על הקורא.

153. ואולם, טענת הסבסוד הצולב הנה טענה עובדתית הדורשת הוכחה. הוכחה כזאת לא הוצגה בפנינו. טענה זו של הממונה אף נוגדת את בקשתו, שבה נטען כי במקום בו אין נגבה מהצרכן תשלום ישיר עבור המקומון, מדובר במתת חינם. אפשרות כזאת, של מתת חינם אמיתית (מבחינתו של רוכש העיתון היומי), שאיננה ממומנת בעקיפין באמצעות המחיר הנגבה עבור העיתון היומי, יכול שתוסבר, כפי שמציין פרופ' גרונאו בחוות דעתו, על רקע השיקולים הנוגעים להגדלת החשיפה (או התפוצה) של המקומונים ותרומתה להכנסות העיתון מפרסומות.

154. מרכיב נוסף בעלות העיתון לצרכן המקבל אותו ללא תשלום, מתבטא בעלות הזמן הנדרש לרכישתו של העיתון המקומי (למי שאיננו מנוי של עיתון יומי, המקבל את העיתון המקומי יחד עם העיתון היומי עליו הוא מנוי), כמו גם לסילוקו, או הפרדתו מהעיתון הארצי כאשר רוכש העיתון היומי איננו מעוניין במתנה זו. אולם, מקובלת עלינו בהקשר זה דעתו של פרופ' גרונאו לפיה גם העלויות הנוספות האמורות, הכרוכות בצריכתו של המקומון, הנן שוליות. לאור כך, מקובלת עלינו טענת ידיעות כי אכן מדובר במוצר המחולק ללא תמורה.

155. עם זאת, איננו מקבלים את טענתו הנוספת של ידיעות, לפיה חלוקה בחינם איננה יכולה, בעקרון, להיחשב ככפייה כלכלית. לדעתנו המצב, בעקרון, הוא הפוך, שכן בחלוקת חינם גדל התמריץ הכלכלי לרכישת החבילה, מה שעשוי להגדיל את האפקטיביות של הקשירה. תמיכה לכך יכול שתמצא בדוגמא שהובאה על ידי Areeda ו Hovenkamp, שנזכרה לעיל, שעניינה בחבילה שבה נמכר מוצר שמחירו בנפרד מליון דולר עבור 1,000 דולר בלבד.

[...]

159. על רקע המבחנים דלעיל, אנו סבורים כי הצירוף החינמי מקים את יסוד ההתנייה שבקשירה. מסקנה זו עולה מהנתונים שהומצאו לנו לפיהם עולה, שבאזורים חינמיים תפוצת העיתון ידיעות אחרונות כמעט זהה לתפוצת מקומוני ידיעות, מה שנובע קרוב לוודאי מהעובדה שהמקומונים מופצים על גבי העיתון היומי, ומעיד על האפקטיביות של הצירוף החינמי. מסקנה זו תואמת גם את המבחן המוצע על ידי Areeda, לאור כך שהיקף הרכישה בנפרד (של המוצר שבמונופולין) בטל לעומת היקף הרכישה הכולל. האפשרות הנתונה ביד רוכש העיתון ידיעות אחרונות להפריד את העיתון המקומי ולהשליכו, אין בה כדי לשנות ממסקנה זו, שכן משנטל הקונה את העיתון יחד עם העיתון המקומי, בוצעה הקשירה, גם אם לאחר מכן יחליט שאין הוא חפץ במתנה וישליך את העיתון המקומי. האפשרות האחרת, לפיה יסרב קונה ידיעות אחרונות מלכתחילה, עוד בטרם רכש את העיתון, ליטול יחד אתו את המקומון המוצע לו ללא תמורה, וידרוש מהקמעונאי להוציא את המקומון מתוך העיתון היומי נראית בעיננו כדמיונית.

160. אשר למקומונים הנמכרים בתוך העיתון ידיעות אחרונות. ככלל, נתונה לרוכש בכל מקרה האפשרות לרכוש את העיתון היומי ללא העיתון המקומי, אלא שלצורך כך הוא צריך להוציא את המקומון מהחבילה. אפשרות נוספת היא כי המקומון נמכר הן בתוך העיתון והן מחוץ לעיתון, אלא שמחירו כאשר הוא נמכר בתוך העיתון נמוך ממחירו כאשר הוא נמכר בנפרד. במקרה האחרון טוען הממונה קיימת כפייה כלכלית עקב הפיתוי הכלכלי לרכוש את עיתון ידיעות יחד עם המקומון בשל הפרשי המחיר. כך, על פי הדוגמא שהובאה לעיל, באשקלון נדרש עבור המקומון מחיר של 4 ש"ח כאשר הוא נמכר בנפרד ומחיר של 3.5 ש"ח כאשר הוא נמכר בתוך החבילה. הסדרים כאלה מקיים ידיעות, לפי החומר שלפנינו בשלושה אזורים: חדרה, באר שבע ואשדוד - אשקלון. כפי שציינו, ספק בעינינו אם הפרש זה במחיר, יש בו משום תמריץ העולה כדי כפייה כלכלית המקיימת את יסוד ההתנייה. לגבי אזורים אלה, יתכן שהיה מקום להיעזר, כדי לעמוד על האפקטיביות שבהתנייה, במבחן הבודק את ההיקף היחסי של מכירות המוצר שבמונופולין בנפרד אל מול היקף המכירות הכולל, ככל שקיימים על כך נתונים, אך כאלה לא הומצאו לנו.

161. בהקשר זה טענה באת כוח הממונה כי: "באזורים תל אביב, השרון והקריות ישנה אמנם אפשרות לרכוש את העיתון המקומי של ידיעות תקשורת בנפרד, שלא בתוך ידיעות אחרונות, כאשר עבור העיתון המקומי נדרש תשלום. אולם, ממש כמו בהלכות מארה"ב שהוזכרו - שיטת תמחור זו גורמת לכך שמספר המקומונים הנמכרים מחוץ לחבילה הנו אפסי. כך מוצאים אנו את הנתונים הבאים בתצהירה של גב' רונית כהן: תפוצת עיתון "תל אביב" שלא דרך ידיעות אחרונות הייתה בשנת 1995 2.3% מהתפוצה הכוללת של "תל אביב" תפוצת עיתון "על השרון" שלא דרך ידיעות אחרונות הייתה בשנת 1995 2.1% מהתפוצה הכוללת של "על השרון". נדגיש כי השיעור אשר נמצא בפסיקה האמריקאית כמצביע על קיומה של אופציה חלופית הנו 25% ואילו הקשירה כאן מביאה להיקף קטן פי עשר ויותר מאותה אמת מידה, דבר המצביע על כי החבילה הנה, עבור רובם המכריע של הצרכנים, דרך הפעולה הרצויה היחידה. אכן, העובדה כי ישנה בחלק מן המקומות אפשרות לרכוש את המוצר הנקשר בנפרד אינה מעלה ואינה מורידה דבר. תמחור המוצר הנקשר בחבילת הקשירה אל מול תמחורו מחוץ לחבילה זו, הופך את רכישת העיתון המקומי בנפרד למי שרכש את העיתון ידיעות אחרונות ומצא בתוכו את העיתון המקומי, לפעולה נעדרת הגיון כלכלי ועל כן לחזיון נדיר במקומותינו".

162. אולם, טיעון זה מתייחס לאזורים בהם הצירוף הוא חינמי, ועל כן לא ניתן להסיק ממנו מסקנה לגבי צירוף המקומונים הנמכרים. מעבר לכך, כפי שציינו לעיל, המבחן העיקרי אינו השיעור היחסי של הרכישה בנפרד (כלפי סך המכירות) של המוצר הקשור אלא זה של המוצר הקושר.

163. טענה נוספת שהעלה הממונה בהקשר זה, היתה כי העובדה שהקונה יכול לבקש מהקמעונאי להוציא את העיתון המקומי מתוך העיתון היומי, אין בה כדי לשלול את קיומה של ההתנייה, שכן הרוכש עשוי שלא להיות מודע לאפשרות זו, כמו גם לעובדה שהוא משלם עבור העיתון המקומי, בנוסף על העיתון היומי. מטעם זה, הציע גם פרופ' גרונאו למנוע את הצירוף של מקומונים נמכרים לעיתון. אולם גם לגבי טענה זו קשה לקבוע קיומה של התניה הנובעת מהצירוף בהעדר נתונים על היקפי המכירות היחסיים של העיתון והמקומון. גם מהממצאים בסקר שהציג הממונה על רוכשים שלא היו מודעים לכך ששילמו עבור המקומון, קשה להסיק מסקנות לעניין זה.

164. המסקנה העולה מהאמור הנה שצירוף המקומונים לעיתון ידיעות אחרונות מהווה התנייה היכולה להקים את עילת הקשירה במקום שבו המקומונים מצורפים בחינם, בין למנויים ובין בנקודות המכירה. אין בידנו להגיע למסקנה ברורה בנושא זה במקום שבו הצירוף נעשה עבור תמורה. לאור העובדה כי הנטל להוכיח את יסודות הקשירה מוטל על הממונה, התוצאה הנה שלגבי המקומונים הנמכרים בתוך עיתוני ידיעות אחרונות, לא הוכחה קשירה.

תנאים שמטבעם או בהתאם לתנאי מסחר מקובלים אינם נוגעים לנושא ההתקשרות

[...]

169. בהקשר זה עולה גם השאלה האם יש לראות במקומון מוצר נפרד, כפי שגורס הממונה, או שמדובר במוצר שהוא חלק בלתי נפרד מהעיתון היומי, כמו כל אחד ממוספי העיתון האחרים (מוספי הספורט, הכלכלה התרבות ועוד), כעמדתו של ידיעות.

170. נציין ששני הצדדים התייחסו לתנאי זה - של קיומם של שני מוצרים נפרדים - כיסוד נפרד בעילת הקשירה. ואולם, דרישה זו אינה נכללת כדרישה מפורשת בין יסודותיו של סעיף 29א(ב)(4) לחוק, והיא איננה מהווה אלא פן אחד של הדרישה המתנה את קיומה של הקשירה בכך שזו תותנה בתנאים, אשר "מטבעם או בהתאם לתנאי מסחר מקובלים" אינם נוגעים לנושא ההתקשרות. טענות הצדדים בנושא זה תבחנה על כן כאחת האינדיקציות היכולה להעיד על התקיימו של תנאי זה. ואולם, יש לציין, מדובר בכל מקרה בתנאי הכרחי אך לא מספיק. לשון אחר, ניתן לקבוע, בעקרון, שבמקום שבו מדובר במוצר אחד, לא יתקיים יסוד זה של הקשירה. זאת בשל כך שמטבע הדברים חלקיו של אותו מוצר קשורים זה לזה. אולם מכאן אין נובע בהכרח ההפך, דהיינו שכל אימת שמדובר בשני מוצרים לא יתכן כי התניית ההתקשרות תהא בתנאים אשר מטבעם או בהתאם לתנאי מסחר מקובלים נוגעים לנושא ההתקשרות.

171. הנושא לא נדון, ככל הידוע לנו בפסיקה בישראל. בתי המשפט בארצות הברית פיתחו לעניין זה מספר מבחנים, המבוססים בעיקר על מעמדם של המוצרים בשווקים בהם הם נסחרים.

[...]

עקרונית, ככל שהחלטת הצרכן לצרוך מוצר א' נעשית באופן בלתי תלוי בכמות הנצרכת ממוצר ב' (הן כמוצר תחליפי והן כמוצר משלים), הביקוש למוצר א' נפרד מזה של ב'. במקרה שלפנינו, ברור כי העיתון המקומי כולל מוצר עיתונאי המהווה תחליף כלשהו לעיתון היומי. אולם מרבית הציבור מבקש לצרוך הן את המוצר העיתונאי המקומי והן את המוצר העיתונאי הארצי-יומי, כאשר התועלת המופקת מעיתון מקומי אינה מושפעת באופן משמעותי מצריכת העיתון הארצי.

[...]

172. מקובל עלינו שיישומם של המבחנים דלעיל מצביע, בעיקרו, על כך שהעיתון היומי והעיתון המקומי הנם מוצרים נפרדים.

173. מבחינת המוצר עצמו, ניתן למצוא סממנים רבים המבחינים בין העיתון היומי לבין העיתון המקומי. כפי שראינו לעיל, מבחינים המחברים לימור וכספי בין מוספים מקומיים, כפי שהיו המקומונים בתחילת הדרך, שאותם הם מכנים "מקומונים-לכאורה", אשר רק יוצרים "אשליה כאילו היה עיתון מקומי כנספח לעיתון הארצי", לבין השלב הבא בהתפתחות העיתונות המקומית, שבו התפתחו המוספים המקומיים לכדי עיתונים מקומיים של ממש. השלב הנוכחי של התפתחות העיתונות המקומית, מתאפיין אפוא המקומון בסממנים של עיתון נפרד, הן מבחינת התפיסה העיתונאית ואיכות המוצר המופק, והן מבחינת המבנה הארגוני הנפרד המתבטא בקיומן של מערכות מקצועיות ותשתיות מנהליות נפרדות. בשלב זה מדובר אפוא בעיתונים של ממש.

174. קיומם של סממנים אלו, המקנים לעיתונים המקומיים של ידיעות תקשורת אופי של עיתונים עצמאיים ונפרדים מהעיתון היומי, הוכח במקרה זה.

כך הדבר בתחום הארגוני, כאשר למקומונים הנהלה נפרדת מהנהלת ידיעות אחרונות, העוסקת בעניינים הנוגעים למקומונים בלבד, בהם תקציב, מדיניות אשראי, מחירי העיתונים ומחירי הפרסומת בעיתונים, מסעי פרסום וכיוצא בזה. התקצוב של המקומונים נעשה אף הוא על בסיס עצמאי, כאשר כל מקומון מתנהל כיחידה כלכלית נפרדת, הצריכה לשאת את עצמה. כך הדבר גם מהבחינה המקצועית, כאשר המקומונים מתבססים על כוח אדם מקצועי נפרד, בכלל זה מערכת נפרדת שאיננה קשורה לעיתון היומי.

175. מעבר לאלה, מתקיימים במקרה זה המבחנים הכלכליים שנקבעו בפסיקת בתי המשפט בארצות הברית, בכלל זה: קיומו של ביקוש נפרד, כמו גם היצע נפרד של העיתונים, קיומם של צרכים שונים שעיתונים אלה נועדו לספק, הן מבחינת הקוראים והן מבחינת המפרסמים, גביית מחיר נפרד ויכולת קיום עצמאי.

176. בכל אלה אין כדי לשלול את טענת ידיעות בדבר קיומו של קשר הדוק בין העיתון היומי לעיתון המקומי, כאשר אלה מוצאים על ידי אותו מו"ל, כמו גם את העובדה שצירוף המקומון לעיתון היומי משפר את החבילה הכוללת המוצעת לצרכן ותורם לאטרקטיביות של העיתון היומי. אך באלה אין כדי לשלול את העובדה כי הסממנים המאפיינים את העיתון המקומי, מצביעים על כך שמדובר בעיתון נפרד, גם כאשר הוא מצורף לעיתון היומי ללא תמורה נוספת.

177. ואולם, המסקנה דלעיל, אין בה כדי למצות את מבחן הטבעיות של הצירוף והתאמתו לתנאי מסחר מקובלים, שכן גם אם מדובר במוצרים המהווים מבחינת המאפיינים דלעיל מוצרים נפרדים, עדיין יכול שהתניית רכישתו של האחד ברכישה של השני, תהא טבעית או תואמת תנאי מסחר מקובלים, שאז אין מתקיימת קשירה אסורה. נטל ההוכחה לעניין זה הוא על הממונה, שכן מדובר בתנאי, הגם שהוא תנאי שלילי, שהוא חלק מיסודות הקשירה.

178. השאלה העולה הנה, אם כן, האם ההתנייה, היינו הצירוף של העיתון המקומי לעיתון ידיעות אחרונות, נוגע, מטבעו או בהתאם לתנאי מסחר מקובלים, לנושא ההתקשרות. השאלה מתעוררת בעיקר לגבי הצירוף החינמי, הן למנויים והן בנקודות המכירה, שכן, כפי שנקבע לעיל, לגבי הצירוף עבור תשלום לא הוכחה ההתנייה (הכפייה הכלכלית).

179. התלבטנו בפרשנותו של תנאי זה, פרשנות אשר, כמסתבר, תכריע בסופו של יום את גורלה של הבקשה כולה. לדעתנו, פרשנותו של הממונה, לפיה יפלו בגדר הוראה זו רק מוצרים שהפרדתם הנה בלתי אפשרית או מוצרים שבהם ההתנייה מתחייבת מנושא ההתקשרות הנה פרשנות צרה מדי, שתביא להרחבה בלתי מוצדקת של עילת הקשירה, ועלולה לגרום לתוצאות קשות.

[...]

182. על פי הראיות שבאו לפנינו, עולה שצירוף עיתון מקומי לגיליון יום ו' הפך זה מכבר, לנוהג מסחרי מקובל, הנוהג בשוק כולו. כיום כל שלושת העיתונים הגדולים, ידיעות אחרונות, מעריב והארץ, מוציאים עיתונים מקומיים. כל העיתונים מחלקים את המקומונים ללא תמורה לכל המנויים. הצירוף של המקומונים החינמיים לעיתונים היומיים מתבצע כיום בקנה מידה נרחב על ידי שלושת העיתונים גם בנקודות ההפצה. מעריב מחלק את מקומוניו יחד עם העיתון ללא תמורה נוספת על מחיר העיתון בכל אזורי הארץ, והוא כלל אינו מוכר את המקומונים שלו בנפרד. עיקר קוראי הארץ הם מנויים, ועל כן החלוקה החינמית למנויים מקיפה את רובם של קוראי הארץ. אולם גם כך מחלקת רשת שוקן את מקומוני הרשת חינם לרוכשי הארץ בהיקף נרחב גם בנקודות המכירה. ידיעות אמנם מוכר בחלק מהאזורים את המקומונים, בין בתוך עיתון ידיעות אחרונות ובין מחוץ לעיתון, אך ברוב אזורי הארץ נהנים גם רוכשי העיתון ידיעות אחרונות מהמקומון המצורף ללא תמורה נוספת.

נוהג מסחרי זה שלפיו נוהגים העיתונים דלעיל משך שנים תואם את הרגלי הצריכה שהתפתחו בקרב הקוראים, ודאי המנויים, אשר מקבלים כיום את העיתון המקומי כשהוא מצורף לגיליון יום ו' של העיתון היומי, כחלק מהחבילה הכוללת המסופקת להם. מסתבר שחלק לא מבוטל של הקוראים איננו מסתפק בעיתון מקומי אחד, תופעה המעידה אף היא עד כמה השתרש הרגל קריאה זה, המשולב בהרגל הצרכני של רכישת או קבלת שני העיתונים יחד, בקרב ציבור הקוראים. גם ההשתלשלות ההיסטורית של התהליך, שתחילתו במוספים מקומיים, אשר היו, בראשית התהליך, חלק אינטגרלי של העיתונים היומיים, יש בה כדי להעיד על הקשר האמיץ שבין שני המוצרים. לעניין זה נודעת חשיבות גם לכך שלא היה זה ידיעות אשר הנהיג שיטת הפצה זו, אלא רשת שוקן היא שהיתה החלוצה בנושא זה, וידיעות פעל בעניין זה לפי כללי התנהגות שהתגבשו בשוק המקומונים עוד לפני כניסתו לשוק זה.

מקובלת עלינו גם הטענה שהחבילה הכוללת בימי ו' את העיתון הארצי יחד עם העיתון המקומי מציעה לקוראים מוצר משופר. גם אם תאמר שבהחלטה אם להוציא מקומון אל מחוץ לעיתון לשם הפצה נפרדת (או להכניסו לעיתון) משמשים את ידיעות שיקולים הקשורים במעמדו של העיתון המקומי הספציפי בקרב הציבור וביכולתו לשאת את עצמו לבדו, אנו סבורים שלצד שיקולים אלה משמשים גם שיקולים הקשורים לעיתון הארצי, הרכב החבילה הכולל והבטחת האטרקטיביות של העיתון היומי, כמו גם כושר ההתמודדות שלו עם עיתונים יומיים אחרים המצרפים לגיליונות יום ו' שלהם עיתונים מקומיים.

183. לאור אלה אנו סבורים שצירוף המקומונים, שעבורם אין נגבית תמורה, לגיליון יום ו' של העיתון היומי הנו כיום בגדר נוהג מסחרי מקובל כמשמעותו של ביטוי זה בסעיף 29א(ב)(4) לחוק.

184. אנו ערים לכך שהצירוף החינמי אינה שיטת השיווק הבלעדית של המקומונים וכי אלה מופצים בחלק מהמקומות, כולל על ידי המשיבות, גם עבור תמורה. אולם נוהג "מקובל" כמשמעו בחוק, איננו מחייב, לדעתנו, קיומו של נוהג בלעדי שאין בלתו.

185. באשר למקומונים הנמכרים, לא שוכנענו בקיומו של נוהג מסחרי מקובל כזה של צירופם לעיתונים היומיים. אלא שלגבי אלה, כפי שהוסבר לעיל, לא הוכח יסוד ההתנייה.

[...]

189. התוצאה הנה שאין לקבל את בקשתו של הממונה ככל שהיא נוגעת לנושא המקומונים, והיא נדחית.

190. לצערנו, לא עלה בידנו ליתן עד למועד זה את פסק הדין במלואו, זאת בשל היקף החומר שהוגש לנו על ידי הצדדים, מורכבותו ובשל אילוצים נוספים. לאור כך, ובהתחשב במגבלה החוקית החלה על חברת ההרכב, עו"ד לוסטהויז, שכהונתה הסתיימה לפי סעיף 19 לחוק בתי דין מנהליים, התשנ"ב1992-, החלטנו לתת בשלב זה פסק דין חלקי, אשר יתייחס לסוגיה המרכזית שנדונה בתיק זה, ובהמשך לתת את חלקו האחר של פסק הדין הנוגע לנושא הנחות הנאמנות.

ב"כ הצדדים מתבקשים להודיענו בתוך 15 יום עמדתם לגבי האפשרות שבית הדין ייתן את פסק הדין המשלים, במותב קטוע לפי סעיף 17 לחוק בתי דין מנהליים.

נושא ההוצאות בגין ההליך כולו ייבחן במסגרת פסק הדין המשלים.

לקריאת פסק הדין המלא