פסק הדין שנתן היום בית-המשפט העליון בערעורים של אילנה דיין וטלעד מחד, וסרן ר' מאידך, כולל בתוכו מתווה תקדימי לאופן שבו יש לבחון את מידת תום הלב של פרסום עיתונאי.
השופט עוזי פוגלמן כותב בהרחבה על הפירוש ההולם לדעתו של הגנת "תום הלב", המגוננת משפטית על המוציא דיבה. הגנה זו שאובה מסעיף 15(2) לחוק איסור לשון הרע, הקובע כי מפרסם יוכל להתגונן מפני תביעת לשון הרע אם יוכיח כי הפרסום נעשה בתום לב, בנסיבות שבהן "היחסים שבינו לבין האדם שאליו הופנה הפרסום הטילו עליו חובה חוקית, מוסרית או חברתית לעשות אותו פרסום".
אילנה דיין בבית-המשפט העליון, בזמן דיון בערעור בתיק סרן ר', 7.2.11 (צילום: "העין השביעית")
ההלכה שלפיה פוסקים במשפט הישראלי נשענת על פסק הדין שניתן במשפט חברת החשמל לישראל בע"מ נ' עיתון "הארץ" בע"מ, שם נקבע כי לא מוטלת על עיתונאים חובה מיוחדת לפרסם דברים בעלי עניין ציבורי, מעבר לחובה הרגילה המוטלת על כל אזרח, וממילא אין חובה כזו מגינה עליהם מפני הוצאת דיבה. השופט פוגלמן מדגיש כי הלכה זו ותיקה, בת למעלה מ-40 שנה, וכי "מאז ועד היום השתנה עולם התקשורת ללא הכר, וחלו תמורות של ממש בתפקיד העיתונות בישראל ובעולם". השופט פוגלמן מסכים לקביעתו של סגן הנשיאה השופט אליעזר ריבלין כי אבד הכלח על הלכה זו. "להשקפתי", הוא כותב, "בשלה העת לבחון מחדש את הלכת עיתון 'הארץ', ולבדוק אם ובאילו נסיבות ניתן להחיל את ההגנה הקבועה בסעיף 15(2) לחוק איסור לשון הרע על פרסומים עיתונאיים".
על-פי השופט פוגלמן, "בימינו, תקשורת ההמונים היא כיכר העיר, האגוֹרה, המקום שאליו מגיע הציבור כדי לקבל מידע ולהאזין לדעות שונות. אך תפקידה של העיתונות אינו מתמצה בדיווח על אירועים בעלי עניין לציבור, וגם אינו מסתכם במתן במה לדעות שונות. מקובל גם לומר כי התקשורת היא זו שקובעת את השיח הציבורי, על-ידי העלאת נושאים מסוימים לדיון (והשמטתם של נושאים אחרים מסדר היום). תפקיד מהותי נוסף של התקשורת בעידן המודרני הוא 'עיתונות חוקרת' (investigative journalism), המנסה לחשוף מידע הנסתר מהעין בנושאים בעלי עניין ציבורי, לידיעת הציבור הרחב. הלכת עיתון 'הארץ', כפי שציין חברי המשנה לנשיאה, ניתנה מתוך תפיסה שונה בתכלית של תפקיד העיתונות בחברה דמוקרטית – תפיסה שאינה הולמת את מציאות חיינו.
"[...] אם ההגנה היחידה העומדת לרשותו של עיתונאי מפני תביעת לשון הרע בגין פרסום עובדות היא 'אמת הפרסום' כפי שפורשה בפסיקה, ואין בלתה, עלול להיווצר מצב שבו עיתונאים יימנעו מפרסום ידיעות אמת שיש בהן עניין ציבורי, בשל החשש שמא לא יוכלו להוכיח את דבר אמיתותן בבית-המשפט [...]. פעמים רבות יגיעו לידי עיתונאי ידיעות שאינן קבילות כראיה בהליך משפטי, כגון עדות מפי השמועה או ידיעה מפי מקור חסוי שלא ירצה לחשוף את זהותו על-ידי מתן עדות לפני בית-משפט. כך, גם אם העיתונאי בדק את המידע כמיטב יכולתו ושוכנע כי מדובר באמת, אין לו ביטחון כי יוכל להוכיח את אמיתות העובדות בכתבה במסגרת דיון משפטי לשם גיבוש הגנת 'אמת הפרסום' נגד תביעת לשון הרע, אם תוגש. בנסיבות אלה, הוא עשוי להעדיף לגנוז את הכתבה מראש".
מנגד, השופט פוגלמן מכיר בחשש כי "הרחבת ההגנה העומדת לרשות אמצעי התקשורת בהתייחס לפרסומים עובדתיים עלולה לגרום לכך ש'אצבעם של אלה תהיה קלה מדי על הדק הפרסום'. אם יידע כלי תקשורת כי הוא לא יידרש לעמוד בנטל הכבד של הוכחת אמת הפרסום בראיות ככל שתוגש נגדו תביעת לשון הרע, אלא שתעמוד לרשותו הגנה 'נוחה יותר', עלול לחול שינוי של ממש באופן הפעלת שיקול הדעת העיתונאי במועד ההחלטה בדבר פרסום הכתבה. [...] מפרסמים עלולים לנהוג באופן בלתי זהיר ואף חסר אחריות, ולפרסם ידיעות שיש בהן לשון הרע, כשהן מבוססות על ראיות קלושות וחצאי אמיתות. הסכנה הטמונה בכך היא ברורה. עוצמתו של פרסום בכלי התקשורת היא רבה. בהינף קולמוס יכול עיתונאי לחרוץ גורלו של אדם לשבט".
על כן קובע השופט פוגלמן כי יש למצוא את האיזון הראוי, וזאת על-ידי מה שהוא מכנה "עיתונות אחראית".
"'עיתונות אחראית' תיבחן על רקע נסיבותיו הפרטניות של כל מקרה ומקרה. לשם כך יש לבחון את פעולות המפרסם, וכן את האופן שבו פורסמה הידיעה לציבור הרחב", כותב השופט פוגלמן. "יש לזכור כי נקודת המבט הרלבנטית היא זו של המפרסם בנקודת הזמן של עשיית הפרסום, ויש להימנע משימוש ב'חוכמה שלאחר מעשה'. על כן, המידע שיבחן בית-המשפט הוא רק זה שהיה מצוי לפניו של המפרסם במועד הפרסום".
את המבחנים לקיום עבודה עיתונאית אחראית מחלק השופט פוגלמן לשניים – מבחנים הנוגעים להתנהלות המפרסם לפני הפרסום, ומבחנים הנוגעים לאופי הפרסום עצמו. "כלי עזר נוסף שיכול לסייע לבית-המשפט בהקשר זה", הוא מציין, "הם כללי האתיקה המקצועית של העיתונות. הגם שאין הם מחייבים מבחינה משפטית, הם יכולים לשמש כאמת מידה נוספת לסבירות התנהלותו של המפרסם במקרה ספציפי".
בבואו לתאר את המבחנים הנוגעים להתנהלות המפרסם לפני הפרסום כותב השופט פוגלמן כך: "מהימנות המקורות ומשקלם – יש לבחון אם המפרסם הסתמך על מקורות מהימנים ורציניים. פרסום שהתבסס על מקורות שבעיני עיתונאי סביר בנעליו של המפרסם בנקודת הזמן הרלבנטית היו נתפסים כבלתי מהימנים לא יעמוד, ככלל, בסטנדרט של 'עיתונות אחראית'. ככל שמדובר במקורות רבים יותר, ובלתי תלויים האחד במשנהו, תגבר אמינות המצג העולה מהם.
"[...] אימות העובדות עובר לפרסום – יש לבחון אם המפרסם נקט אמצעים סבירים לשם אימות העובדות המופיעות בפרסום. [...] לשם כך ניתן לבדוק, בין היתר, אם ביקש המפרסם את התייחסותו של מי שעלול להיפגע מהפרסום. אין מדובר רק בשאלה של הגינות, שכן ברגיל, בידיו של הנפגע יהיה המידע הטוב ביותר ביחס לדברים המיוחסים לו. [...] אמונת המפרסם באמיתות העובדות – יש לבחון אם המפרסם האמין בעת הפרסום כי המצג העובדתי שבפרסום משקף את האמת כהווייתה".
בבואו לתאר את המבחנים הנוגעים לפרסום עצמו כותב השופט פוגלמן כך: "טון הפרסום וסגנונו – יש לבחון אם נקט המפרסם לשון חד-משמעית ו'חורצת דין' ביחס לעניינים שאינם ודאיים. ככלל, 'עיתונאי אחראי' יימנע מניסוח מידע שהגיע לידיו כעניין שבעובדה, אם מדובר בחשדות בלבד.
"הצגה הוגנת ומאוזנת של עובדות הפרסום – יש לבחון אם הידיעות שעמדו לפני העיתונאי, לאחר שעברו תהליך סינון ובחינה, הוצגו באופן הוגן וסביר, שאינו מעוות ומסלף את המצג העובדתי שעמד לפני העיתונאי.
"[...] נחיצות החלק הפוגעני – יש לבחון אם הכללת החלק שיש בו משום לשון הרע היתה הכרחית להשגת תכלית הפרסום. כלומר, אם היה ניתן לוותר על ההיבט הפוגעני בפרסום, או שמא מדובר בחלק בלתי נפרד מהעניין הציבורי המשמעותי שאותו נועד הפרסום לשרת. בהיבט זה, יש להותיר מרווח של שיקול דעת לעורך, בקביעה אם הכללתו של פרט זה או אחר נדרשת כחלק מהעניין הציבורי המשמעותי
"[...] פרסום תגובתו של הנפגע ותמצית גרסתו – יש לבחון אם במסגרת הפרסום ניתן מקום הוגן לתגובתו של הנפגע, אם התקבלה; וכן אם הובאה תמצית גרסתו לתוכן הפרסום שיש בו לשון הרע".
השופט פוגלמן בוחן את הכתבה של אילנה דיין על סרן ר' על פי אמות מידה אלו, ומוצא כי "בבחינת מכלול הנסיבות, אני סבור כי הכתבה עומדת באמת המידה של 'עיתונות אחראית', שכן היא משקפת נאמנה את תמונת המציאות כפי שנחזתה בעיני דיין, בהסתמך על מקורות רבים ומגוונים ולאחר שזו נקטה אמצעים סבירים לווידוא עובדות הפרסום. אמנם, הלשון שנקטה דיין היא לפרקים נחרצת ואופן הפעלת שיקול הדעת העריכתי שלה יכול להיות שנוי במחלוקת, אך ככלל, היא מציגה את התמונה – כפי שנחזתה באותה עת – בכללותה. דיין מביאה את גרסתו של סרן ר', גם אם לא באופן סדור, ומציגה את המורכבות בסיטואציה שבה היה נתון המ"פ וחייליו".
כאמור, סגן הנשיאה השופט ריבלין מגדיר את הפסיקה בעניין "הארץ" ככזו שאבד עליה הכלח. "תפיסה זו איננה עוד התפיסה הרווחת", הוא כותב. "חופש הביטוי הוכר כבעל מעמד חוקתי על-חוקי, ועימו הוכרה חשיבותה של העיתונות החופשית [...]. מובן לכל היום כי תפקידם של העיתונאים בחברה הדמוקרטית אינו מתמצה עוד בהעברת מסרים לידי רשויות המדינה [בכך מכוון השופט להלכת 'הארץ' שלפיה עיתונאי אינו חייב לפרסם מידע המצוי בידיו, אלא עליו להעבירו לרשויות המוסמכות]. על העיתונאים לחשוף שחיתויות, להעביר ביקורת על השלטון ועל גופים פרטיים הפועלים במשק [...]. תפקידם הוא להאיר את אותו המידע המגיע אליהם ואשר מצביע על פגמים בהתנהלות המערכות הציבוריות ולהעמידו לעיני הציבור; לשמש כ'כלב השמירה' של הדמוקרטיה ושל כיבוד החוק.
"[...] עוד מובן כיום כי במקרים רבים קיימת חשיבות גם לעצם פרסומו של מידע, לעצם חשיפתן של פרשיות לעין הציבור, גם במקום שבו המידע הועבר במקביל לרשויות המוסמכות וטופל על-ידיהן. הקביעה כי רק פרסומים הכוללים אזהרות מיידיות על סכנה לחיי אדם, לבריאותו או לרכושו ייחשבו לפרסומים שחייב עיתונאי לפרסמם אכן נראית צרה מדי".
השופט ריבלין מציין כי "למקרא פסק דינו של חברי השופט ע' פוגלמן שוכנעתי כי אכן, כפי שמבהיר חברי היטב, אין לדבוק עוד בהלכה שנסמכה, בעתה, על המשפט המקובל – וזאת לאור השינויים שחלו במשפט המקובל עצמו. ראוי להכיר בחובה עיתונאית רחבה יותר מאשר זו הנוגעת לאותם מקרים מצומצמים של סכנה לחיים או לרכוש. לעתים עשויה חובה זו לכלול דיונים ערכיים, אשר אין בהם סכנה מיידית לחיי אדם או עניין הדרוש הכרעה של גורם מוסמך – אך יש להם חשיבות חברתית רמת מעלה".
"הכרה בחובה מקצועית-עיתונאית לפרסם לציבור מידע בנושאים חשובים ומשמעותיים, מהווה סטיה מהלכת עיתון הארץ, ולא בנקל יסטה בית משפט מהלכות קודמות", כותב לעומת זאת השופט עמית. "לאור זאת, התלבטתי אם לצרף את קולי בנושא זה לשני חברי, או שמא ראוי להותיר למחוקק לתקן את סעיף 15(2) לחוק באופן שיתווספו המילים 'חובה עיתונאית' או נוסח כגון דא".
בסופו של דבר קובע השופט עמית כי "אכן הגיעה העת לסטות מהלכת עיתון הארץ, אשר נותרה 'קפואה' על מכונה משך שנים רבות. דומה כי השעה צריכה לכך, והגיעה העת להתאים את ההלכה לשינויי העיתים והתמורות שחלו במהלך עשרות השנים האחרונות, הן במישור הנורמטיבי-משפטי והן באמצעי התקשורת.
"הכרה בחובה העיתונאית כחובה 'מוסרית-חברתית' תאפשר להכניס אל תוך המשוואה גם את 'העורך הסביר' או 'העיתונאי הסביר'. בכך נמצאנו מקרבים את האחריות בגין לשון הרע אל דיני הנזיקין המסורתיים, בהם מבוססת האחריות בנזיקין על קיומו של אשם, ולטעמי, זה המצב הנורמטיבי הרצוי.
"[...] על-פי המצב המשפטי דהיום, על מנת להטיל אחריות בגין לשון הרע, התובע לא נדרש להוכיח יסוד של אשם מצד המפרסם, ואין נפקא מינה אם הפרסום נעשה ברשלנות אם לאו. על-פי הפרשנות המוצעת על-ידי חברי, בחינת הדברים באספקלריה של 'עיתונות אחראית' תצריך את בית-המשפט לבחון את הפרסום בעיניו של העורך הסביר, בדומה למבחנים הנוהגים לגבי כל בעל מקצוע במסגרת עוולת הרשלנות.
"[...] יישום ההלכה החדשה לגבי פרשנות סעיף 15(2) לחוק צריך להיעשות מכאן ואילך בזהירות, עקב בצד אגודל, על מנת למנוע ניצולה לרעה על-ידי התקשורת, ותוך בחינה מתמדת שמא חֵלֶף החשש ל'אפקט מצנן' נהיה עדים להתרת הרסן".
ע"א 751/10
ע"א 1236/10
ע"א 1237/10