פינה אחת, למרבה ההפתעה, עוד נותרה חשוכה בפרשת ענת קם והעיתונאי אורי בלאו. הרבה רגעים אפלים סיפקה הפרשה הזאת – החל מהחלטתה של חיילת להעתיק מאות מסמכים סודיים ולהגניבם החוצה, עבור במסירה החשאית לעיתונאי, דרך מעצרה שהוסתר מעיני הציבור במשך תקופה ארוכה, ועד להחלטה האחרונה של היועץ המשפטי לממשלה להעמיד לדין עיתונאי בישראל – ובכל זאת, חוליה אחת בשרשרת ההתרחשויות האלו נותרה אפלה במיוחד, לא מובנת, בלתי מדוברת. דווקא החלטתו של וינשטיין להעמיד את בלאו לדין מחייבת עיון מחודש בה.

ההסכם שחתם "הארץ" עם השב"כ להשבת המסמכים היה נקודת המפנה הדרמטית בפרשה כולה, ונותר גם כיום מהלך בלתי ברור. מה הוביל את "הארץ" לחתום על הסכם עם השב"כ? מי ניסח את לשונו? האם היה אורי בלאו חופשי להחליט בעצמו אם לחתום עליו או לאו? האם העיתון והכתב היו מודעים לכך שבעצם חתימת ההסכם הם, הלכה למעשה, מאפשרים לשב"כ להגיע למקור שלהם? האם היתה החלטה מודעת בעיתון להעדיף את טובת הכתב על פני חסיון המקור? האם חתימה על הסכם מסוג זה היתה האפשרות היחידה באותו מצב?

המסמכים שהוחזרו במסגרת ההסכם, כפי שהודו אנשי השב"כ בבית-המשפט, הם אלו שאיפשרו להם להגיע בסופו של דבר אל ענת קם. אותו הסכם הוא גם זה שאיפשר לאנשי השב"כ לטעון בהמשך כי בלאו הפר את מלתו ויש להעמידו לדין. לפיכך אותו הסכם, שהיה אמור לספק סוף מהיר ומרגיע לפרשה, הפך במהרה לכדור שלג שרמס תחתיו, בסופו של דבר, את המקור, וכעת, אולי, גם את העיתונאי.

ההסכם עם השב"כ נחתם בצלו של סעיף 113, הנושא את הכותרת "ריגול חמור". סעיף זה הוא שאיפשר לאיים על העיתונאי והעיתון בהעמדה לדין פלילי, ותחת איום זה לחייב אותם למסור את המסמכים הסודיים שאמורים להיות, באופן רגיל, מוגנים תחת החיסיון העיתונאי.

החיסיון העיתונאי הוא עניין שביר ויחסי, לפי הפסיקה הישראלית. למעשה הוא פרוץ ממש. הוא אמנם מגן על עיתונאים מהמחויבות לתת עדות שתסגיר את מקורותיהם, אבל לא מתייחס באופן ברור לחומרים שהם מחזיקים, למשל מסמכים שנמסרו להם. סעיף 113, לעומת זאת, הוא סעיף חוק ברור וגורף. כאשר פנו אנשי השב"כ לבלאו ודרשו ממנו להשיב את המסמכים, מצב עניינים זה היה ברור להם: יש להם הכוח להעמיד את בלאו לדין פלילי, ואילו כל סירוב שלו בטענה ל"חיסיון עיתונאי" עלול להידחות על-ידי בית-המשפט, במיוחד כאשר מדובר במסמכים רגישים ורבים כל-כך.

מי שניסח את ההסכם מטעם המדינה פעל באופן ממולח מאוד. המחויבות של בלאו הוגדרה באופן חד-משמעי וברור: להשיב "כל מסמך שעל פניו יש בו כדי לפגוע או לסכן פעילות מבצעית של גורמי הביטחון". מחויבות השב"כ, לעומת זאת, התגלתה כחמקמקה: אמנם נכתב כי "ככל שיאותר חשוד בהדלפה, המסמכים שיועברו על-ידי מרשך לא ישמשו כראיה בהליך משפטי כנגד החשוד בהדלפה", אבל איש לא הבטיח ל"הארץ" כי לא ייעשה שימוש מעשי במסמכים עצמם כדי להגיע אל המקור. כאשר הגיעו החוקרים אל קם, בערך כחודש לאחר שנמסרו להם המסמכים, הם כבר לא נדרשו לכל ראיה נוספת בבית-המשפט. קם עצמה הודתה בכל ועוד הוסיפה פרטים מפתיעים – היא הוציאה קרוב ל-2,000 מסמכים, לא רק 50! אותו הסכם חמקמק שעליו חתם עיתונאי "הארץ" הוא זה שאיפשר לאנשי השב"כ לחשוף את המקור שלו ואחר להפוך גם אותו עצמו לנאשם.

האם העיתון והעיתונאי היו מודעים לכך שההסכם מאפשר הלכה למעשה לחשוף את המקור שלהם? ככל הנראה, בלאו האמין כי לשון ההסכם מספקת הגנה למקור שלו, וכך גם הבינו עורכי-הדין של העיתון. עורך-דינו הנוכחי, ז'ק חן, אומר כי לא היה שותף לניסוח ההסכם, אך הוא יודע משיחותיו עם בלאו כי "הוא נקרע בעניין ענת קם ואני רואה את זה באופן אישי בשיחותי עימו. היא מאוד מעסיקה את מחשבתו". בלאו עצמו אינו מדבר בפומבי על הפרשה, ואילו עורך-הדין של "הארץ", שטיפל בהסכם המקורי, מיבי מוזר, מסרב גם הוא לספק פרטים. "יועץ משפטי לא יגיד מה אמר ומה לא אמר", השיב.

ללא ספק, חתימה על ההסכם בנוסח זה נראית בדיעבד כמשגה הדרמטי של הפרשה כולה. "הארץ" והכתב שלו הותירו, הלכה למעשה, את החתול לשמור על השמנת, ועוד נחשפו כמי שלא סיפקו את כל כמות השמנת שעליה התחייבו. יחסי האופוזיציה הטבעיים שאמורים להתקיים בין העיתונות למערכת הביטחון הופרו. הם הפכו להרף עין, דרך ההסכם, למעין שיתוף פעולה בין העיתון לשב"כ למען בטחון המדינה, ובאותה מהירות הפכו לחרב פיפיות נגד העיתונאי וחופש העיתונות בכלל.

אבל בעוד שאת החותמים על ההסכם מצד העיתונות אפשר להאשים בנאיביות או באי-ראייה של הנולד, קשה להתעלם מההתנהלות הכוחנית של מערכת הביטחון ומהניצול הציני שעשתה בלשון הדרקונית של החוק. למעשה אנשי השב"כ עשו שימוש משולש ומניפולטיבי בסעיף 113: בפעם הראשונה השתמשו בו כדי לאלץ עיתונאי למסור להם מסמכים שאיפשרו להם לחשוף את המקור שלו ובכך רמסו את עקרון החיסיון העיתונאי; בפעם השנייה העמידו את המקור עצמו לדין על אותו סעיף (ובצדק); ובפעם השלישית השליכו את ההסכם המקורי לפח בטענה כי העיתונאי לא השיב את כל המסמכים והביאו, באופן תקדימי, להעמדתו לדין פלילי על בסיס אותו סעיף.

התנהלות זאת חושפת את הבעייתיות הרבה הקיימת בסעיף חוק זה במתכונתו הנוכחית, מאחר שהוא מעניק כוח עצום למערכת הביטחון לפעול, ברצותה, נגד עיתונאים ונגד המקורות שלהם.

ההסכם שנחתם, במקום שיוביל להעמדה לדין של עיתונאי, היה ראוי שיעורר חשבון נפש בשני הצדדים. האם ראוי בכלל לעיתון להגיע להסכמים מסוג זה עם מערכת הביטחון? האם לא היתה ל"הארץ" ולבלאו עמדה מוסרית וציבורית חזקה יותר לו היו מסרבים לכל הסכם, בנימוק של הגנה על מקורות, ומעמידים למבחן משפטי את עקרון החיסיון העיתונאי? האם לא ניתן היה למצוא דרך ביניים שלפיה המסמכים היו נמסרים לגורם שלישי שיאחסן אותם בבטחה או ידאג להשמידם? חשוב מכך, האם לא הגיע הזמן לשקול לשנות את סעיף החוק המכונה "ריגול חמור", או לנסח חוק נוסף, כך שבמקרים מסוימים תהיה הגנה למי שבוחר להדליף מידע בעל חשיבות ציבורית ממערכת הביטחון, ובוודאי שלא יהיה קל כל-כך לחוקרי שב"כ להוריד עיתונאי ועיתון על הברכיים?