המשיבה מנסה להיבנות מן העובדה כי בתוכנית הוצג מגוון דעות מרחבי הקשת הפוליטית. ואולם יש לזכור כי לפי פסק הדין בעניין זווילי, אין הכרח כי פרסום יקרא להצביע למועמד פלוני על מנת שיבוא בגדר תעמולת בחירות, ודי בכך שפועלו הוא בהשפעה על הבוחר. על כן לא היתה תוכנית זו אמורה להיות משודרת כל עיקר, וזה פועלו של סעיף 129.

(השופט אליקים רובינשטיין, יו"ר ועדת הבחירות המרכזית, בהחלטתו בתלונת בעז ניצן נגד שידור הראיון של אילנה דיין עם הסופר דויד גרוסמן ב"עובדה", ערב הבחירות לכנסת)

גרוסמן או "לה-מרמור"

עשר שעות לפני פתיחת הקלפיות, ביום שני ה-21 בינואר 2013, בתשע בערב, עלתה מהדורת "עובדה" לאוויר בערוץ 2. במה יכולה לעסוק תוכנית מגזין-תחקירים בערב הבחירות? בסוחרי נשק? במפקדים שהכזיבו? בקוליפורמים? האם צריך להסיר את "עובדה" מלוח השידורים כדי לא להשפיע על טוהר תודעתו של הבוחר, ולהביא במקומה, נניח, את "האופרה 'לה-מרמור' מאת פרלש"?

"עובדה" שודרה אחרי מהדורת חדשות 2 העמוסה בענייני בחירות: "יום אחרון של קמפיין, הכתבים פרושים במטות המפלגות; ביקורת קשה על מינוי כחלון, נתניהו מגן על ההחלטה; כחצי מיליון נשים עדיין לא החליטו למי להצביע; ומה יודעים הילדים על הבחירות?".

"עובדה" הציעה לצופי הערוץ "משדר בחירות מיוחד", הכריזה אילנה דיין. האמת, שום דבר מיוחד. "איתי אנגל יצא אל ארץ הימין – אל האנשים שכבר מרגישים את הניצחון בקצות האצבעות ואל האיש האחד שמצליח, לפחות לרגע, למחוק להם את החיוך מהפנים"; "קול נדיר משמאל שעדיין מתעקש לדבר שלום – הסופר דויד גרוסמן בראיון ראשון אחרי שנים של שתיקה"; "מימין, משמאל וגם עם מי שבאמצע – הרגעים הפחות חשופים של מערכת בחירות הזאת". וגם: המהפך שעבר הלוביסט צח בורוביץ', האיש שהוקלט כשהוא מסגיר את סודות המקצוע. עכשיו הוא מדבר על חבריו למקצוע.

ואלה היו גיבוריה וגיבורי המשנה של "עובדה" באותו ערב: נפתלי בנט, גדעון סער, יולי אדלשטיין ואורית סטרוק. "למחנה המרכז-שמאל המסוכסך בתוך עצמו אין הרבה סיבות לגאווה, מלבד אולי ששלוש נשים מובילות שם", אומרת אילנה דיין. שלי יחימוביץ' וציפי לבני זכו ל-4 דקות. גם יאיר לפיד ועופר שלח, גם אריה דרעי ואלי ישי. כולם דיברו, לא להאמין, על הבחירות.

הראיון המרכזי נערך, כאמור, עם אדם שאינו עומד בראש מפלגה, גם אם ברור ומוצהר לאיזה מחנה פוליטי הוא שייך. הלא הערך "שקיפות" עומד ביסודה של התקשורת הפלורליסטית החדשה ומחליף את הערך החמקמק "השפעה". תחת הכותרת "קינת דוד" מוגדר גרוסמן כמי ש"מבקש להיות סוכנו של השלום שנשכח". את דבריו בכתבת הראיון, שנמשכה 16 דקות ו-50 שניות, אפשר לתמצת למשפט: "אולי הפסדנו, אבל אין זה אומר שטעינו".

"האופרה 'לה-מרמור' מאת פרלש", מתוך המערכון של "לול"

עמדותיו העקרוניות של גרוסמן ידועות לכל. נראה כי נוכחותו בערב הזה באה להעניק למשדר משמעות שמעבר להתנצחות הפרסונלית בין המועמדים. אף כי יהיו כאלה שיטענו כי שידור הראיון הוא קנוניה פוליטית להפצת תעמולה אסורה, נראה כי עורכי התוכנית התאמצו לשמור, במגבלות החוק, על רלבנטיות ורצינות, במאמץ להציג תוכנית ערב-בחירות שהיא מעבר למשקל הנוצה התקשורתי שמאפשר החוק.

עורכי "עובדה" ביקשו להמחיש את הדיון המתנהל – במרץ או בעצלתיים – זה ארבעה עשורים בין אנשי "השלום" לאנשי "הביטחון", באמצעות דמות נקייה מזיעת הקמפיינים, ולהזכיר כי אם מוותרים על השאלה מיהו פטריוט גדול יותר, זהו דיון שכולו עוסק בניהול סיכונים; דיון שכך או אחרת, נוגע בלב לבן של מערכות הבחירות בישראל, גם כשאינו נצעק מן הבמות בכיכר. אילנה דיין הציגה שאלות בשם המחנה האוהד ובשם המחנה המתנגד לתפיסתו של גרוסמן, והסופר השיב בניסוחיו הרהוטים, כפי שעשה מעל במות שונות אינספור פעמים.

על הראיון הזה – שנראה כראיון שהוקלט ונערך, כפי שכל התוכנית הוקלטה ונערכה מראש – הוגשה תלונתו של בעז ניצן. יש לקוות כי דווקא משום האבסורד שבהחלטה לקנוס את זכיינית ערוץ 2 קשת בנושא זה – וכיוון שההחלטה הובילה לקובלנה הפלילית שהגיש המתלונן ניצן נגד אילנה דיין – יצטרכו הן השופטים והן המחוקקים להתמודד בדרך רעננה יותר עם הגולם המשפטי שיצרו.

שופט שהיה בוחר להתבונן בתלונה בהיבט רחב, תוך מודעות לתמורות האדירות בתקשורת ההמונים, היה יכול בקלות לדחותה על הסף. דחייה כזאת היתה מתקבלת בציבור כמחווה להערכתו של השופט את יכולת השיפוט של הבוחר. שופט נוקדן הנאחז במלות החוק ייאלץ לדבוק בפרשנות שמרנית למושגים "השפעה" ו"תעמולה", וישית את עצמו ברוח החוק שעבר זמנו כממונה על חירות הביטוי והמחשבה. שיפוט ברוח הזמן היה יכול לחדש ולהאיר את הראיון באור נכון יותר, חיובי לגמרי, שאפשר לנסחו כ"הנעה למחשבה".

יוספטל, יש לנו בעיה

סביב ספר החוקים הישראלי חגים סעיפי חוק שהפכו לגרוטאות תועות ביקום המשפטי, סעיפי חוק שקיומם נשכח, לפחות עד שיתנגשו במשהו חי. ויש יצירי חוק מסוכנים עוד יותר, כאלה שממשיכים להבהב, אף כי התרחקו מן המסלול שנועדו לרחף בו, ואיש מן המחוקקים אינו טורח להחזירם או ליירטם. פגיעתם של אלה עלולה להיות קשה במיוחד.

סעיף 5(א)(1) לחוק הבחירות (דרכי תעמולה) הוא דוגמה לגרוטאה המרחפת בחלל. התיקון, העוסק בהגבלת תעמולה בשידורי רדיו וטלוויזיה, נוסף לחוק ב-1992 וקובע בפסקנות: "לא תהא תעמולת בחירות בתקופת 60 הימים שלפני הבחירות".

סעיף 129 לחוק הבחירות לכנסת התשכ"ט-1969 קובע כי משעה ‎שבע בערב ביום שלפני יום הבחירות ובכל יום הבחירות לא תהיה תעמולת בחירות על-ידי אסיפות, תהלוכות, רמקולים או שידורים ברדיו. רק בינואר 1999, באיחור אופנתי, הוספה המלה "ובטלוויזיה".

אפשר להבין את חששו של המחוקק, איש שנות ה-90, מפני עוצמת השפעתה של הטלוויזיה המסחרית. כניסתם של ערוצים מסחריים, בלתי ממלכתיים, כמו הרדיו האזורי, ערוצי הכבלים וזכייני הטלוויזיה המסחרית, עוררה אי-שקט בקרב המחוקקים, שהתקשו להתרגל לרעיון אובדן השליטה בתוכני השידור. בכל שנות המדינה עד אז, שנות מלכותה של רשות השידור, היתה הבקרה על התכנים ריכוזית ופשוטה יחסית. בראשית ימיה של הטלוויזיה הרב-ערוצית עלה חששם של המחוקקים גם מפריצת הסכרים על-ידי גורמים פוליטיים, ובהם ראשי השלטון המכהן.

אין ספק כי למצער

עוד במהלך השידור, בלילה שבו שודרה "עובדה", פנה האזרח בעז ניצן בתלונה אל ועדת הבחירות המרכזית וטען כי הראיון שנערך עם גרוסמן הוא בגדר "השפעה בלתי הוגנת על הצופים". כעבור יומיים הוסיף וטען כי "המוטיב הדומיננטי בראיון היה תמיכה גורפת בעמדה הפוליטית של מפלגת מרצ". כעבור עשרה ימים נוספים טען כי שידור הראיון עומד בניגוד לסעיף 129 לחוק הבחירות לכנסת, האוסר על שידור תעמולת בחירות בטלוויזיה בערב יום הבחירות וביום הבחירות.

התלונה לא הגיעה לידיו של השופט רובינשטיין מיד עם תום שידור התוכנית, אלא רק בליל יום המחרת, לאחר צאת יום הבחירות, בשעה שבה לא היה ניתן לתת כל צו בעניין. חרף זאת, בחר השופט לנקוט פעולה ולמצות את הטיפול בתלונה. הוא פנה אל הזכיינית קשת, משדרת התוכנית, לבקשת תגובה.

(איור: שאטרסטוק)

כשהשופט רובינשטיין ייתן את החלטתו ב-17 בפברואר, יעסוק הציבור בענייני הרכבת הקואליציה. לא היתה כל דחיפות במתן ההחלטה ביום שבו הציע ראש הממשלה נתניהו לשלי יחימוביץ' את תיק האוצר כדי להימנע מברית משולשת עם לפיד ובנט. באותו מועד ניתן היה להתרשם מכוחו של השכל הישר כי הבחירות התנהלו כסדרן וכי אין דרך אריתמטית לקשור בין הדברים שנאמרו ושודרו בערב הבחירות בכלי התקשורת ומיליוני המלים שהוקלדו ברשתות החברתיות לבין פגיעה כלשהי בהגינות הליך הבחירות וביציגות תוצאותיהן.

איש אינו מתגעגע לאותם ימים רחוקים, שבהם צמד מלים הפך מערכת בחירות על פיה – ימי נאום הצ'חצ'חים של מנחם בגין בעקבות הערותיו הגזעניות של דודו טופז – וחרץ את תוצאת בבחירות ב-1981. יותר מ-30 שנה חלפו, והפלורליזם התקשורתי, על הרעש שהוא מחולל, מקהה את עוקצה של מלה זו או אחרת ומעמעם את קולו של דובר זה או אחר ומאלץ את הבוחר לקשב מורכב יותר ולמחשבה עצמאית יותר מכפי שהיו נהוגים בעבר, בימי נאומי הכיכר וקולו הסמכותי של הערוץ האחד.

המעניין הוא כי למרות הנוקדנות, השופט רובינשטיין לא קבע כי הראיון עם גרוסמן, נשוא התלונה, הוא כשלעצמו עבירה על חוקי שידור תעמולת הבחירות. אבל כיוון שלפי התרשמותו שודרה ב"עובדה" באותו לילה תעמולת בחירות מובהקת מפי ראשי הרשימות, לא מצא מקום להכריע אם הראיון הזה היה בבחינת תעמולת בחירות. "אולם", קבע השופט בלשון פתלתלה, "לא ייתכן לדידי ספק כי למצער מצוי הראיון על קו הגבול ממש". כלומר, מדובר במקרה גבולי אף בעיניו. לא איזון פוליטי מבקש השופט, ולא שוויון בענישה לגבי מקרים דומים שלא הוגשו תלונות בנוגע להם. השופט רובינשטיין קובע רשמית כי שידור התוכנית כולה הוא עבירה על סעיף 129, כפי שטען המתלונן.

השופט רובינשטיין אינו מסתפק אפוא בשמירת תקינותה של מערכת הבחירות שכבר הגיעה לסיומה המוצלח, אלא מדביק קנס בסך 10,000 שקל על שמשת דלתה של הזכיינית קשת ומביע תקווה כי היועץ המשפטי לממשלה והרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו "יידרשו לדברים בהיבט האכיפתי-רגולטורי".

ובכך לא תמה הפרשה.

אומה תחת השפעה

בשלהי חודש מרץ הסתיימה מכוח החוק כהונתו של השופט אליקים רובינשטיין כיו"ר ועדת הבחירות המרכזית, והוא הוחלף זמנית על-ידי השופטת אסתר חיות. רובינשטיין ייזכר כמי שהרבה לקרוא במהלך כהונתו לתיקון החוקים בנושאי תעמולת הבחירות, במיוחד לנוכח העובדה שחוקי התעמולה אינם תקפים באשר לנעשה ברשת האינטרנט. כמו כן קבל על שהמחוקקים מתבקשים בכל מושב כנסת לשנותם, אך בפועל אינם עושים זאת.

עם זאת תיזכר לשופט רובינשטיין גם החלטתו הנוכחית בעניין הראיון עם גרוסמן ב"עובדה", החלטה שמרנית שהנמקתה עמומה. החלטה כזו מרמזת כי החקיקה שהשופט רובינשטיין מבקש לעודד אינה בכיוון של הקלה משמעותית באפשרות הביטוי של התקשורת עד ליום הבחירות עצמו, אלא דווקא בהחלת כלי הפיקוח מן המרחב הפיזי על המרחב האינטרנטי.

"סמכויות יושב-ראש ועדת הבחירות, לפי חוק הבחירות (דרכי תעמולה) תשי"ט/1959, אינן נוגעות לתעמולת בחירות ברשת האינטרנט", כתב השופט רובינשטיין בתשובה לפעיל ליכוד שפנה אליו בתלונה על תעמולה פוגענית מצד תנועת ארץ-חדשה (בראשות אלדד יניב) ברשת. "מחד גיסא האינטרנט הוא מעין 'כיכר השוק' במובנה המודרני, מקום פתוח להשמעת דעות. אך ההגנה על השם הטוב, לרבות ברשת האינטרנט, היא נושא כאוב במציאות ימינו – ולא רק בהקשר הבחירות". השופט רובינשטיין ציטט את השופט חשין, שעמד בראש ועדת הבחירות המרכזית בבחירות לכנסת ב-2003, באומרו: "מלאכה ראויה היא למחוקק, כי יתכבד בה… אך המחוקק טרם נדרש לכך".

הבלוגר ריצ'רד סילברסטיין מפרסם סקר בחירות ערב יום הבחירות (צילום מסך)

ערב מערכת הבחירות האחרונה, בשעה שפרסום סקרי דעת קהל על התפלגות ההצבעה אסור בתכלית, פירסם הבלוגר הניו-יורקי ריצ'רד סילברסטיין, המתמחה בהבאת מידע שאסור לפרסום בישראל, נתונים על סקר בחירות טרי, אנונימי, שבדיעבד דייק יותר מן הסוקרים המוכרים כאן, באשר ליש-עתיד והבית-היהודי (16 מנדטים לכל אחת, ומספר 2–3 בדירוג, אחרי הליכוד-ביתנו). ייתכן שהסוקר האלמוני קלט את ראשית הגל שיזניק את לפיד ובנט לצמרת, וייתכן שסתם ניחש טוב מאחרים, אם כי פיספס בענק כשהעניק 4 מנדטים לארץ-חדשה, שלא צלחה כלל את אחוז החסימה.

הסקר שהעלה סילברסטיין הופץ במהירות ויראלית ברשת והיה לשיחת היום בברנז'ת התקשורת (כך נכתב בשעתו בטור זה במבט לאחור אל יום הבחירות), והוא עילה לפתיחת דיון בתקפותו של סעיף 16ה(ח) לחוק הבחירות (דרכי תעמולה), הקובע: "בתקופה שתחילתה בתום יום שישי שלפני פתיחת הקלפיות והמסתיימת במועד סגירת הקלפיות, לא ישדר ולא יפרסם אדם בכתב לציבור על תוצאותיו של סקר בחירות שלא שודרו או פורסמו בכתב לציבור לפני תחילתה של התקופה האמורה".

הנה מתברר כי לסוקרים מוכרים אין יתרון מובהק על הסוקרים הפיראטים בחיזוי תוצאות הבחירות, וזה הזמן לתהות מדוע לשלול מן הבוחרים נתונים טריים הראויים – יותר או פחות – לתשומת לבם, אפילו בדרכם לקלפי. סקרים אינם צעצוע חדש, ואפילו הבוחר הישראלי למד מזמן להתייחס אליהם בספקנות. כשכל המעוניין יפרסם מדגמים, יגדל היצע התוצאות האפשריות להצבעה עד כדי רעש לבן, זניח.

הבוחר בבחירות 2013 שונה בעליל מן הבוחר של 2009, שנה שבה הרשתות החברתיות היו בחיתוליהן. כמעט לא ניתן לדמיין את עולם המידע שהקיף את הבוחר של 2001, שרוב עולמו סב סביב הטלוויזיה, או את הבוחר של 1981, שנהר בהמוניו לעצרות בכיכר. קל, לעומת זאת, לדמיין את המתלונן הנצחי, שכנראה לא ישתנה לעולם. אבל איזה מחוקק יוכל לדמיין היום את הבוחר של 2017 ולנחש על-פי מה יגבש את דעתו למי להצביע?

כשהכל תעמולה, דבר איננו תעמולה

דווקא משום היותו יוצא דופן, זכור המקרה שבו עצר יו"ר ועדת הבחירות המרכזית השופט מישאל חשין ב-9 בינואר 2003 (הבחירות נערכו ב-28 בו) שידור ראיון עם ראש הממשלה אריאל שרון, ששודר בשלושת ערוצי הטלוויזיה. חשין צוטט אז כאומר: "כפי שנמסר לי, עמד ראש הממשלה לקיים מסיבת עיתונאים בעניין האשמות שהועלו נגדו. פתחתי את מכשיר הטלוויזיה בלשכתי – דבר שאינני עושה אלא לעתים רחוקות ביותר. ראש הממשלה הופיע על המרקע. האזנתי לדבריו, ואט-אט התחוור לי כי המדובר אינו במסיבת עיתונאים, אלא בתעמולת בחירות חריפה וקשה מפי ראש הממשלה". אולי זו הדרך הנכונה, להניח לעיתונאים לעסוק במלאכתם ולגונן על הציבור מפני הנמצאים בשלטון ומשתלטים על המסך והמיקרופון.

השופט חשין הוא מן היחידים – אם לא היחיד – שלכד באקראי שידור חי וציווה בו במקום על הפסקתו והורדתו מן האוויר, בטענה כי ראש הממשלה דאז ניצל באופן בוטה את ערוצי הטלוויזיה לצרכיו הפוליטיים. אבל דווקא בגלל נדירות המעשה, ניתן להבין עד כמה קשה לצפות משופט אחד לנטר את הזרימה העזה של השידורים החיים. לרוב הסתפקו השופטים העומדים בראש ועדת הבחירות המרכזית באישור תשדירי תעמולה, ולעתים למדו – באמצעות מתלוננים – משידורי הפרומו כי מה שמבטיחים לשדר עלול להתברר כעבירה על החוק, וביקשו לצפות בשידור עצמו כמעשה "מניעה מוקדמת".

"לא הייתי משנה מהחלטתי להפסיק את דבריו של ראש הממשלה, כיוון שזה השמיע תעמולת בחירות נטו, ביודעין ובכוונת מכוון, ולולא הפסקתי את דבריו, כי אז מעלתי בתפקיד שהועיד בידי המחוקק", אמר אז חשין בתגובה להאשמות נציגי הליכוד בוועדה, כי בצעדו נגד יו"ר הליכוד הפלה לטובה את ראשי מפלגת העבודה, שעברו עבירות דומות.

השופט חשין הגיב אז גם לשאלת עקרון השוויון. "חבר-הכנסת [מיכאל] איתן ביקש שאעשה שוויון", כתב חשין באחת מהחלטותיו, "ביקש שאמנה שני אנשים, אנשי מוניטור, שיעקבו אחרי כל השידורים ברדיו וידווחו לי על פגם שנפל בשמירת השוויון. בקשתו זו של חבר-הכנסת איתן אינה מקובלת עלי. אכן, עקרון השוויון הוא עקרון יסוד בשיטת המשפט בישראל, ואולם לנושא השוויון בענייננו התקשיתי להבין כיצד ניתן להחילו ככל שמדובר בשידורי תעמולה".

אילו צפה רובינשטיין, עשור אחד מאוחר יותר, מחדר בקרה רב-מסכים בכל החומר ששודר בערוצי הטלוויזיה השונים באותו לילה, ייתכן שהיה מגיע לידי החלטה להחשיך את כל הגופים המשדרים, ובוודאי את מהדורות החדשות. אילו היה מדקדק בכל פרט ששודר, וכותב עליו אלפי מלים המנמקות את החלטתו, אפשר היה להדמים כליל את השידור החדשותי-אקטואלי שבמדינת ישראל ולעבור לערוצים בינלאומיים.

הבעיה אינה נעוצה אפוא בניו-מדיה. הבעיה הזו שיגשגה עוד בימי האולד-מדיה. בשם הדברת התעמולה ויתרה המערכת המשפטית המלווה את הבחירות על עקרון השוויון בין המתבטאים השונים ובחרה להתעמק בדיג אקראי של מקרים שהובאו לפתחה. הניו-מדיה, ובראשן הרשתות החברתיות, הופכות את ציד עברייני התעמולה לבלתי אפשרי. אולי זו נוסחת הקסם לעתיד טוב יותר, שבו ינהגו על-פי העיקרון המתריס – כשהכל תעמולה, שום דבר אינו תעמולה.

ה"מבקש" יהפוך תובע

יותר מארבעה חודשים חלפו מאז החלטת השופט רובינשטיין בתלונתו של בעז ניצן, ובבית-משפט השלום בירושלים התקבלה קובלנה פלילית שאותו בעז ניצן הגיש. הפעם לא רק שידורי קשת הם הנילונים, אלא גם אילנה דיין. המתלונן ניצן מסתמך בתלונתו על פסיקת השופט רובינשטיין.

קובלנה פלילית היא מה שמכנים בתקשורת "עליית מדרגה". בכך יעבור הדיון משדה ועדת הבחירות המרכזית לבית-המשפט ולמחצית הכדור הפלילית שבו. "המבקש" יהפוך ל"קובל" או ל"תובע", אילנה דיין וקשת יהפכו ל"נאשמים". ככלל, דמוקרטיות מפותחות נמנעות מהחלת החוק הפלילי על עיתונות ותקשורת, למעט מקרים יוצאי דופן, בעיקר בנושאים כבדים של ביטחון לאומי או פגיעה קשה בחוקי הגנת הנוער.

אם תידחה הדרישה לביטול התלונה, שהגישו באי-כוחן של אילנה דיין וקשת, נהיה עדים למחזה חסר תקדים. על ספסל הנאשמים תשב עיתונאית מוערכת ומשפיעה כשהיא מואשמת בעבירה, הנובעת ממשלח ידה, על חוק תעמולת הבחירות בערב הבחירות, בשל שידור ראיון עם סופר נודע שהוא דמות ציבורית.

על-פי טענות באי-כוחן של דיין וקשת, אין לסעיף 129 היבט פלילי ועל כן אין להגיש בגינו קובלנה פלילית. אבל עצם המחשבה שמשפט כזה ייערך, כשהתובע יצטרך להוכיח כוונה פלילית והנאשמים יצטרכו להתגונן, מעוררת חלחלה.

אם הקובלנה תידחה – ובוודאי אם תתקבל – יהיה על יושבי-ראש ועדת הבחירות המרכזית להיות מודעים יותר למשמעות הרחבה של החלטותיהם. פגיעת יתר של המדינה בעיתונאי הממלא ביושר את תפקידו המקצועי והציבורי היא מסימניו של משטר לא דמוקרטי. טוהר וקדושת האיסור "להשפיע" בתקופת בחירות, אסור שיביא למפולת כזו.