זה שנים אחדות ניטש בגרמניה ויכוח עז על הגבול בין הזכות לכבוד לבין חופש הביטוי. הוויכוח נסב על פסיקה שעניינה הדבקת מדבקות על רכב פרטי, בתיק שהגיע לערעור בבית המשפט העליון, לאחר שנדון בערכות נמוכות יותר.

עובדות המקרה היו כדלקמן: בתקופת מלחמת המפרץ הדביק העותר, מחנך ופציפיסט, שתי מדבקות על מכוניתו. במדבקה אחת היה כתוב: "כל החיילים רוצחים", כשהאות "T" שבמלה SOLDATEN (חיילים) משורטטת בצורת צלב, ומתחת למשפט נמצאת חתימתו של קורט טוכולסקי, סופר גרמני ומתנגד למשטר הנאצי שנפטר בשנת 1935 בגלות בשוודיה. בסמוך למדבקה זו הדביק העותר מדבקה נוספת, ובה תצלומו המפורסם של הצלם הספרדי קאפא ממלחמת האזרחים בספרד, המראה חייל שנפגע מכדור, נופל וזורק את נשקו ומעליו כתובה המלה "?WHY".

בתי המשפט הפליליים הרשיעו את העותר בעבירת העלבה שבפרק לשון הרע בחוק בפלילי הגרמני. בעתירה לבית המשפט החוקתי טען העותר שהרשעתו בעבירה הנ"ל מהווה פגיעה לא מוצדקת בחופש הביטוי וחופש המצפון. בית המשפט החוקתי קיבל את העתירה, וקבע שהתנהגות העותר מהווה מימוש לגיטימי של חופש הביטוי. בנימוקו הבהיר בית המשפט שחופש הביטוי הוא זכות עליונה, שבאמצעותה מגשים הפרט ומפתח את אישיותו. חופש הביטוי מבטיח את ההליך הדמוקרטי ומהווה יסוד חשוב לקיום המשטר. בית המשפט קבע שאת ההתבטאויות במהלך הוויכוח הציבורי צריך לפרש לפי מובנן החברתי, היינו, כיצד אדם סביר היה מבין אותן, בנסיבות העניין, ולא לפי מובנם המשפטי-מקצועי.
כאשר העותר ציטט את קורט טוכולסקי, הוא לא טען במפורש או במשתמע שהחיילים הם פושעים ורוצחים לפי הדין הפלילי, אלא, הוא הביע העותר את התנגדותו למלחמות בכלל ואף לצורך בצבא; הוא התנגד לכל צורה של המתה במלחמה. באמצעות המדבקה עם תמונת החייל שנפגע והמלה "?WHY" שאל העותר: מדוע הורגים? מדוע מנצלים חיילים? מדוע משתמשים בחיילים כאמצעי להשגות מטרות אידיאולוגיות? ובכך ביקש לומר: די לשחק בחיי אנשים. בית המשפט ראה בהצבת השאלות ביקורת חריפה, אך לגיטימית, על המנגנון הצבאי, ביקורת שמטרתה עשיית חשבון נפש והנעת האחראים לחשוב מחדש על עמדותיהם.

פסק הדין נתקל בביקורת חריפה בקרב משפטנים ואנשי ציבור. היו גם מי שהציעו, וביניהם חברי פרלמנט, חקיקה שתאסור התבטאויות כאלה, קרי: חוק עוקף בית המשפט החוקתי. לעמדה זו לא היה כל סיכוי בתרבות הפוליטית הגרמנית שלאחר מלחמת העולם השנייה, ולאור פסיקתו של בית המשפט החוקתי, שלא מאפשרת חוקים עוקפים כאלה.

לפני שנשווה את המצב בגרמניה למצב בישראל, יש לציין שעבירת לשון הרע על הציבור היא אפשרית בישראל אם כתב אישום על עבירה כזו מוגש על ידי היועץ המשפטי לממשלה או בהסכמתו. אילו המקרה התרחש בארץ, סביר להניח שהיועץ המשפטי לממשלה לא היה מבקש להעמיד את העותר לדין וזאת לאור העולה מפסיקת בג"ץ 588/94 של נגר נגד היועץ המשפטי לממשלה והרב גורן האומרת: "מדיניותה הכללית של התביעה היא להמעיט ככל האפשר בהעמדת אדם לדין בגין התבטאויות שהתבטא" וזה מחשש הפגיעה בחופש הביטוי, שהוא "עקרון יסוד במשפטנו". אפשר גם להצביע על התבטאויות חריפות שאמנם לא היוו עילה להעמדה לדין, למשל דבריו של פרופ' ישעיהו ליבוביץ ז"ל נגד חיילי צה"ל.

אילו נדון המקרה בפני בית המשפט העליון, סביר להסיק שבית המשפט היה מקבל את הערעור ומבטל את ההרשעה. לפי סעיף 6 לחוק איסור לשון הרע, "המפרסם לשון הרע בכוונה לפגוע, לשני בני אדם או יותר זולת הנפגע, דינו מאסר שנה אחת". בעניין בורוכוב נגד יפת, קבע בית המשפט שהאיזון בין חופש הביטוי לבין הזכות לשם טוב נקבע בסעיף 6 לחוק, ולפיו חופש הביטוי נסוג בפני הזכות לשם טוב, רק אם המפרסם לשון הרע התכוון לפגוע בכבוד הזולת. בעניין הביטוי "הכוונה לפגוע" קבע השופט גולדברג שפירושו "המטרה לפגוע, היינו השאיפה לפגוע בכבוד", ואילו השופט ברק גרס שפירושו "מתוך רצון, או מתוך מטרה, או מתוך מניע לפגוע בכבוד". בעניין מדביק-המדבקות מגרמניה, נוכל לומר, אפוא, כי העותר הדביק את המדבקות, כדי להביע את התנגדותו למלחמות ולצבא בכלל, אך לא כדי לפגוע בכבודם של החיילים.

חרף המסקנה שבבית משפט ישראלי היה העותר נענה, ראוי לשקול אם אין מקום לכלול גם במשפט הישראלי הוראה מפורשת, לפיה התבטאות מסוג זה מותרות, כאשר קיים בהן אינטרס ציבורי, כדוגמת ההוראה הקיימת בחוק הגרמני.

חאלד גנאים הוא עוזר מחקר במכון הישראלי לדמוקרטיה

גיליון 4, יולי 1996