לפני שניגשים לדון בפרטי הפסיקה של בג"ץ בעניין ההפגנות מול ביתו של היועץ המשפטי לממשלה ד"ר אביחי מנדלבליט, צריך לחזור לכמה מושכלות יסוד. במדינה דמוקרטית חופש הביטוי אינו "עוד זכות". זוהי "זכות עילאית" שבלעדיה לא יכולה להתקיים דמוקרטיה, כפי שקבע גם אצלנו בג"ץ כבר בשנת 1953 בפרשת "קול העם" הידועה. הזכות להפגין נובעת ממנה, והיא עצמה "אחת הזכויות המעצבות את אופיו של המשטר בישראל כדמוקרטי". בית-המשפט העליון קבע כי בישראל זוהי זכות חוקתית בעלת מעמד על-חוקי. בקיצור, במדינה דמוקרטית עומדת לכל אדם הזכות להפגין בכל עת, בכל עניין, בכל מקום.
כמובן שהזכות אינה בלתי מוגבלת. קבוצה אינה יכולה להפגין על-ידי חסימת נתיבי איילון בשמונה בבוקר ללא הודעה מראש ולאורך זמן בלתי מוגבל. הפגנה כזו עלולה לגבות מחיר בלתי נסבל מהנהגים וגם לסכן חיי אדם. אדם לא יכול להפגין על-ידי השמעת מוזיקה רועשת למשך שעות באמצע הלילה מדי לילה ברחוב פרטי. הפגנה כזו ספק אם משרתת את חופש הביטוי שלו, ומנגד הורסת את חייהם של דיירי הרחוב ועלולה לפגוע בבריאותם. לכן קבע המנדט הבריטי, בפקודה שהכנסת לא טרחה לעדכן עד היום, כי משטרת ישראל אמונה על מתן רשיונות להפגנות, והיא יכולה לסרב לתתן רישיון להפגנה.
האירועים האחרונים סביב ההפגנות ומשמרות המחאה בסמוך לביתו של מנדלבליט העלו לדיון שתי שאלות בהקשר זה, שתי שאלות שהדיווח התקשורתי בלבל ביניהן והפיץ לגביהן דיסאינפורמציה למכביר.
השאלה הראשונה היא האם יכולה המשטרה לסרב לתת רישיון להפגנה מול ביתו של עובד ציבור. על שאלה זו השיב בית-המשפט העליון בחיוב. התשובה ניתנה לאחר שמני נפתלי עתר, באמצעות עו"ד דניאל חקלאי, כנגד החלטת המשטרה לא להמשיך ולאפשר הפגנות מול ביתו של מנדלבליט, לאחר כמה חודשים שבהם התקיימו הפגנות כאלה מדי מוצאי שבת.
בפסק הדין קבע השופט מני מזוז, בהסכמת חבריו להרכב השופטים יורם דנציגר ועוזי פוגלמן, כי לא נפל פגם בהחלטת המשטרה לאסור על הפגנות אלה (וקשה שלא לתהות על ההחלטה להפקיד את כתיבת פסק הדין בידיו של מי שהיה בעצמו יועץ משפטי לממשלה, וחוויות עבר אישיות שלו ודאי מעצבות את תפיסתו בנושא).
כמה נתונים חשובים נמצאים ברקע קביעה זו, ומצוינים בפסק הדין: האיסור שבא לאחר כמה חודשים שבהם התקיימו ההפגנות האמורות הוא תוצאה של תלונות שהגיעו מצד שכנים על המטרדים שנגרמו להם, ובנוסף – המשטרה הציעה חלופה סבירה שלפיה תתאפשר הפגנה ליד בית היועץ המשפטי אחת לחודש, ובשאר הזמן יתאפשרו הפגנות במרחב הציבורי במרחק כמה מאות מטרים מביתו.
השאלה השנייה היא שאלת סמכותה של המשטרה ככלל להתיר או למנוע הפגנות. משטרת פתח-תקווה הסיקה מפסק הדין כי מותר לה להגביל הפגנות נגד אישי ציבור כך שיתרחשו רק באזור המשרד שלהם, ולמנוע באופן גורף הפגנות במקומות אחרים. למותר לציין שלקביעה כזו אין שום בסיס בפסיקת בג"ץ, והיא נוגדת גם את הדין וגם ערכי יסוד של הדמוקרטיה.
המחשבה שהמשטרה יכולה להגביל או לאסור הפגנות באופן גורף מייצגת תפיסה מעוותת שלפיה הזכות להפגין היא חסד שמשטרת ישראל ברצותה נוטה לאזרחים, וברצותה מונעת מהם. קביעה כזו הופכת על ראשו את העיקרון הבסיסי שלפיו לכל אדם מותר להפגין בכל עת, בכל מקום, בכל עניין, אלא אם יש סיבה חוקית טובה למנוע זאת. תחת זאת מנסה משטרת ישראל לייצר מצב שבו לאדם יש זכות להפגין רק במקום ובזמן שהיא רואה לנכון לאפשר זאת. הקשר בין תפיסה כזו לדמוקרטיה רחוק כרחוק צפון-קוריאה מהעולם המערבי.
בג"ץ קבע קביעה מצומצמת שלפיה הסירוב לאשר הפגנה מול ביתו של איש ציבור, לאחר חודשים שבהם התאפשר הדבר, אינו נוגד את הדין. הוא עמד גם על בעייתיות כללית בהפגנות שכאלה (והן אכן בעייתיות בעיני). הוא הסתפק בקביעות מצומצמות שכאלה ולא פירט אילו הסדרים יאזנו כראוי בין זכות ההפגנה לבין האינטרסים האחרים שעמדו מאחורי הסירוב המשטרתי. הוא עשה כן מתוך מסורת ארוכת שנים של בית-המשפט המתבטאת ב"עיקרון הכיבוד ההדדי בין רשויות", ולפיו בית-המשפט נמנע ככל האפשר מלהטיל דופי בפעולות הרשות המבצעת ולהתערב בהסדרים שהיא בוחרת לפעול לפיהם.
משטרת ישראל מוכיחה בימים שמאז פסיקת בג"ץ שהיא אינה ראויה לכיבוד הדדי שכזה. בית-המשפט העליון טעה כאשר סמך על שיקול דעתה של המשטרה שלאחר איסור ההפגנה מול בית היועץ המשפטי לממשלה תמצא הסדר חלופי סביר המכבד את זכות ההפגנה.
איני שותף לדעתם של רבים כאילו קנוניה שלטונית עומדת מאחורי ההשתוללות המשטרתית של השבוע האחרון, שבה נאסר לאדם יחיד לעמוד עם שלט מחאה במרכזה של עיר ונמנעה הפגנה בכיכר ציבורית המרוחקת מאות מטרים מביתו של היועץ. לפי דעה זו, מנדלבליט עצמו, המפכ"ל וגורמים רבי-השפעה אחרים מנסים למנוע את השמעת הביקורת. להערכתי מדובר בעניין עדין ועוצמתי הרבה יותר – ה"צייטגייסט" (רוח התקופה).
הימים הם ימים שבהם זרועות השלטון חשות עוצמתיות במיוחד ונטולות רסן, ותחושה נעימה זו מחלחלת כמים אל כל דרגי השלטון, במיוחד אלה שכוח אלים מופקד בידיהם. בית-המשפט העליון, כמי שאמון על "מתן סעד לצדק" ועל הגנה על ערכי הדמוקרטיה גם מול רוחות רעות שכאלה, חייב לשוב ולהידרש לסוגיה, לנהוג ספקנות רבה יותר ביכולתה של משטרת ישראל להגן על הסדר הציבורי וגם על הדמוקרטיה, ולחזור ולהדגיש לא רק את גבולות הזכות להפגין, אלא גם את מושכלות היסוד שבבסיסה, שנשכחו מלב המשטרה.