ממצאיה של חקירה זו הפרידו הפרד היטב בין תזה עיתונאית שתפסה מקום נכבד בשיח הציבורי – שיח שמטיבו רחב מדל"ת אמותיו של המשפט הפלילי, ושעל כתפיו נטל הבאת ראיה קל לאין ערוך מזה של המשפט הפלילי, לבין העובדות שניתן להוכיח ברמה הנדרשת במשפט הפלילי" (מתוך החלטת היועץ המשפטי לממשלה יהודה וינשטיין בפרשת הרפז)

היועץ המשפטי לממשלה יהודה וינשטיין מכבד בביקורתו בדו"ח שכתב על פרשת הרפז גם את התקשורת. הוא מסביר לנו את ההבדל בין תזה עיתונאית לבין כתב אישום פלילי. ההבדל הוא שהתקשורת מסתפקת במועט. הראיות שעליהן היא מבססת תזה קלות לאין ערוך מהראיות שנדרשות לבסס כתב אישום.

אבל השאלה היא אם התזה התקשורתית מתרסקת לחלוטין כאשר וינשטיין מחליט שלא להגיש כתב אישום. התשובה היא לא. ממש לא. ויותר מכך, החלטה לסגור תיק מציגה לעתים מצג שקרי אל מול המציאות, וזאת בגלל מאזן ההסתברויות. כתב אישום מוגש רק כשיש הסתברות גבוהה ביותר להרשעה. נפשט זאת לאחוזים: אם היועץ סבור שיש לו "רק" 80% ראיות או סיכויים להרשיע, הוא יסגור את התיק. והאמת? היא כנראה קרובה יותר ל-80% של ה"יש" מאשר ל-20% של ה"אין", שבגללם נסגר התיק.

לפני שנגיע לעימות בין התזה לבין ההחלטה בפרשת המסמך, נביא כמה דוגמאות לתזות ששולטות בשיח הציבורי, חרף העובדה שהתיק הפלילי בפרשות אלה נסגר או אפילו לא נחקר. כיוון שווינשטיין הוא זה שהרים להנחתה, הדוגמאות הן מההיסטוריה של היועצים המשפטיים לממשלה.

פרשת בר-און–חברון. התזה היא מינוי של רוני בר-און ליועץ משפטי לממשלה כדי לקדם את סגירת תיק אריה דרעי תמורת הצבעה פוליטית. הפרשה נחקרה, הדעות בפרקליטות נחלקו, הוגש בג"ץ, ובסוף לא הוגש כתב אישום. ועם כל זאת, הניתן לומר שהתזה היתה מופרכת? שקרית? הראיות, הנסיבות, הקומבינות, המינוי שהתממש, הקמת ועדת שמגר, שהעבירה את מינוי היועץ מהממשלה לוועדת איתור – כל אלה תמכו בתזה על אף שכתב אישום לא הוגש.

פרשת האי היווני. התזה היא שמני מזוז נבחר ליועץ כדי לסגור את התיק נגד ראש הממשלה אריאל שרון. התמיכה בתזה זו נמצאת לא רק בתוצאה – סגירת התיק – אלא בעיקר במהלכים שהובילו למינוי, לדרך שבה הקים מזוז צוות של יסמנים שגיבה את ההחלטה לסגור ולא כלל אפילו נציג אחד לרפואה מהצוות הנגדי של פרקליטת המדינה, שהמליץ על הגשת כתב האישום.

ואפשר, אם רוצים, להוסיף לדוגמאות האלה גם את החלטת וינשטיין לסגור את תיק ליברמן הגדול, פרשת חברות הקש. בשלוש הפרשיות הללו לא הוגש כתב אישום, אבל בכולן היו ראיות, נסיבות, מעשים ותוצאות. בכולן נקרעה המערכת בוויכוחים פנימיים שהעידו על הגיונה של התזה ועוצמתה למרות ההחלטה לסגור את התיק. ומה שאפילו מחזק כאן את התזה הוא האופי הסדרתי, הדפוס החוזר של מינוי מפוקפק של יועץ, של השתלטות פוליטית בוטה על ועדת האיתור, כדי לקיים את ציפיות ראש הממשלה בזהות המתמנה ובהגשמת הציפיות ממנו.

היועץ המשפטי לממשלה יהודה וינשטיין עם ראש הממשלה בנימין נתניהו, 20.9.15 (צילום: עמוס בן גרשום/לע"מ)

ועכשיו לסיפור המסמך, שעליו התחרו שתי תזות: האם אשכנזי הרים יד על הדרג המדיני כדי להפילו, או שהרים יד כדי להתגונן מהמכות שהנחית עליו הדרג המדיני. האם היה כאן "פוטש", או מלחמת הכפשות שגלשה קצת בגלל התשלובת המועצמת של אגו ואינפנטיליות שהפגינו שני הבכירים ושתי הלשכות.

העיתונאים נחלקו לשני מחנות. כל צד התמסר ל"לקוח" שלו, האמין בצדקתו ושיווק במרץ את התזה שלו. גם אחרי פרסום דו"ח היועץ, לגיטימי שכל צד ימצא בו את החיזוקים שיותירו אותו נאמן ללקוח ולתזה.

ובכל זאת, מה שנלעג במפגש הזה שבין משפט לתקשורת הוא הכמיהה של העיתונאים לקבל מהיועץ המשפטי לממשלה את האישור האולטימטיבי לצדקת התזה שלהם בדמות כתב אישום פלילי. הציפייה מהמשפט להביא בכנפיו את הגאולה, או לפחות את הסדר החברתי הרצוי, היא אשליית שווא שנגזרת במקרה הטוב מתמימות, במקרה הגרוע מטיפשות. אם השיבושים שתיארנו במינויי היועצים המשפטיים לא היו יעד לחקירות וכתבי אישום, אז ודאי שסיפור המסמך אינו צריך להיות כזה. את המשפט הפלילי צריך לזמן לזירה רק במקרים של שחיתות פלילית אמיתית, ולא להבלים מהסוג של איסוף חומרים מכפישים.

מלבד הזיוף, שהוא עניין פלילי, כל הסיפורים שמופיעים בהחלטת היועץ הם עניין למבקר המדינה או לדין המשמעתי בצבא. בעולם הנכון, התנהגויות מהסוג שתואר בדו"ח היועץ יכלו להצדיק את הדחת אשכנזי, וינר ובניהו מהצבא. הכנסת המשפט הפלילי היא דווקא המתכון לטיהורם. אבל לא זו הבעיה המרכזית של החלטה זו.

ההחלטה להאזין ל-100,000(!) שיחות כדי לאתר עבירה שלכל היותר מצויה ברף הכי תחתון של הפרת האמונים היא בלתי מידתית בעליל. היא תוצאה של חוסר מנהיגות משפטית, של חוסר יכולתו של וינשטיין לנער מעליו את דני עפרוני ומני יצחקי ולהגיד להם: די חבר'ה, להניח, להרפות. אין כאן פוטש, ולא יהיה כאן כתב אישום פלילי. מה שקיבלנו זה בזבוז משווע של משאבים, שנים של עינוי דין למעורבים, חדירה נוראה ב"מסרקות ברזל" לסוד השיח של הרמטכ"ל, שאילו היתה מופעלת על כל איש ציבור, הוא היה קובר עצמו מבושה, וזה עוד טוב בהשוואה לכמה חשדות להפרת אמונים שלבטח היו מתגלים.

מדובר לפיכך בתקדים ומופת לירי טילי שיוט על יתושים, להפעלת סרק ברוטלית של הפטיש הפלילי בזירה שעיקרה הסרחה ציבורית, שאמורה להיות מטופלת בתקשורת, מקסימום אצל מבקר המדינה.

ונחזור לתזה. בן כספית הציע לדן מרגלית לנצל את החלטת היועץ כדי לרדת מהעץ. מרגלית סירב, ובצדק מבחינתו. בדיוק כמו שלמרגלית מותר להמשיך להחזיק בתזה שאהוד אולמרט נטל שוחד בפרשת האח יוסי אולמרט. תזה זו התגבשה לכתב אישום ולהרשעה אצל השופט דוד רוזן. העליון זיכה את אולמרט מהסעיף הזה. לפני הכרעת הדין, ביציע העיתונאים באולם, אמרתי למרגלית ולגידי וייץ שלדעתי אולמרט יזוכה בסעיף הזה. הם חשבו אחרת, והם כנראה חושבים כך גם היום, וזה בסדר. גם אני לא יודע אם אולמרט ביקש או ידע על כספים שיוסי קיבל, אבל הערכתי שבמושגי ההסתברויות והספק הסביר הנחוצים להרשעה פלילית, אין די בראיות כדי לחצות את רף ההרשעה.

הסיפור הזה מלמד שתזה יכולה להגיע לכתב אישום, להרשעה – ולהתהפך בסוף לזיכוי. בסיפור הנוכחי לא היה בסיס מלכתחילה לגלגל את התזה אפילו לחקירה פלילית. וינשטיין טעה בהחלטתו לנבור בסיפור, אבל לפחות צדק במסקנה הסופית, לסגור את התיק. והעיתונאים שלחצו כדי להטעין את התזה שלהם גם בכתב אישום פלילי ייאלצו להסתפק בתזה בלבד. בדיוק כמו שאני נאלץ להסתפק בתזות שלי על הדרך המפוקפקת שבה מתמנים יועצים משפטיים לממשלה, כולל כותב ההחלטה נשוא רשימה זו.