במשך שנים רבות שלטה ברמה ההשקפה, שלפיה המבחן היחיד להגבלת חופש הביטוי הוא מבחן הסכנה ברמה של ודאות קרובה לאינטרס חברתי חשוב. השקפה זו לא היתה מדויקת גם בשעתה, ולאחרונה ספגה מהלומה כבדה מידיו של בית-המשפט העליון, שפסק בעניינו של בנימין כהנא (ע"פ 6696/96), כי בהקשר של עבירת ההמרדה לא נדרשת ודאות קרובה להתממשות של אחת הרעות המפורטות בעבירות ההמרדה (סעיפים 133--139 לחוק העונשין תשל"ז-1977), ודי באפשרות סבירה להתרחשות כזו. כן נפסק גם שהאיסורים על המרדה הם אנכרוניסטיים, רחבים יתר על המידה ויש בהם משום הגבלה מרחיקת לכת של חופש הביטוי. למרות כל אלה, נמנע בית-המשפט מאימוץ מבחן הוודאות הקרובה שהיה מצמצם יותר את איסורי ההמרדה, והסתפק במבחן של אפשרות סבירה. וזו היתה השתלשלות העניינים.

לפני שנפסלה תנועת "כהנא חי", בראשות בנימין כהנא, מהשתתפות בבחירות, הפיצה התנועה, כחלק ממסע הבחירות שלה, כרוז ובו קראה להפציץ את אום-אלפחם. "למה בכל פעם שנרצח יהודי מפגיזים את לבנון ולא את הכפרים העוינים שבתוך מדינת ישראל? על כל פיגוע בישראל -- להפציץ כפר ערבי -- קן רוצחים במדינת ישראל!... תנו כוח לכהנא הוא יטפל בהם". כהנא הואשם בבית-משפט השלום בירושלים בעשיית מעשה לשם המרדה (שעניינו הפצת אותו כרוז) ובהחזקת פרסום שיש בו כדי להמריד (בגין החזקת כמות גדולה של כרוזים כאלה). המרדה מוגדרת בארבע חלופות: שלוש מהן מכוונות בבירור להגנה על המשטר, והרביעית -- שיוחסה לכהנא -- "לעורר מדנים ואיבה בין חלקים שונים של האוכלוסייה".

בבית-משפט השלום (השופט זילברטל) זוכה כהנא מן העבירות שיוחסו לו. טעמו של בית-המשפט היה כפול: על מנת לא להגביל את חופש הביטוי יתר על המידה, יש לקרוא לתוך הגדרת העבירה יסוד נוסף שאינו מפורש בה אך הוא נובע מן האינטרס המוגן על-ידה, והוא  -- יצירת סיכון לסדרי משטר תקינים. הפצת הכרוז האמור לא יצרה סיכון כזה וזו גם לא היתה כוונת הנאשם. נוסף לכך נקבע כי רמת הסכנה שצריכה להיווצר על-ידי ההתנהגות היא בוודאות קרובה, וסכנה כזו לא נוצרה על-ידי הפצת הכרוז האמור, בעיקר משום שהכרוז לא הופץ בקרב אוכלוסייה ערבית ולא קרא להתנהגות אלימה מצדם של פרטים. בבית-המשפט המחוזי (השופט דוד חשין) נהפכה הקערה. נקבע כי החלופה בעבירת ההמרדה שיוחסה לנאשם אינה מותנית בפגיעה בסדרי השלטון (די בהסתה גזענית נגד מיעוט לאומי כדי לקיים חלופה זו). נקבע גם כי די בסכנה ברמה של אפשרות סבירה, בהתחשב בכך שהעבירה מותנית ביסוד נפשי חמור של מטרה. בית-המשפט המחוזי פסק כי במקרה דנן התקיימה, מעבר לדרוש, אפשרות ברמה של קרוב לוודאי שהפצת הכרוז תעורר מדנים על רקע לאומי. ומכאן מסקנתו להרשיע את כהנא. בערעור לבית-המשפט העליון נהפכה הקערה שוב, הפעם ברוב דעות השופטים גולדברג וברק מול דעתו החולקת של השופט מצא.

עיקר קביעותיהם של שופטי הרוב הן שתכלית עבירת ההמרדה על כל חלופותיה היא להגן על יציבות מבנה המשטר הדמוקרטי ולא על ערכיו (כדוגמת ערך השוויון), ומכאן שהחלופה של "לעורר מדנים ואיבה" תופסת רק פרסום שיש בו לגרום לשסע חברתי עמוק בין פלגים נרחבים באוכלוסייה, והפוטנציאל הגלום בפרסום לגרימת שסע כזה חייב להיות ממשי (לפי השופט גולדברג), או בדרגת הסתברות של אפשרות סבירה (לפי הנשיא ברק). הנשיא ברק קבע כי קיימים נימוקים כבדי משקל לטובת כל אחד משני המבחנים ההסתברותיים: הוודאות הקרובה ומבחן האפשרות הסבירה. הוא הכריע לטובת מבחן האפשרות הסבירה בשים לב לחשיבותו הרבה של האינטרס שעליו מבקשים להגן (יציבות המשטר), וכן לכך שאין מדובר במניעה מוקדמת כמו בצנזורה, אלא בענישה שהיא תגובה מאוחרת. השופט גולדברג סבר כי מדובר בכרוז אינפנטילי שתוכנו דברי הבל וכי לא נשקפה ממנו סכנה ממשית למבנה המשטר הדמוקרטי.

השופט מצא אימץ את עמדת המדינה, שלפיה אין העבירה כוללת מבחן הסתברותי וכי מבחן התקיימותה הוא בתוכן הפרסום. כן קבע כי תכלית איסור ההמרדה היא בהגנה לא רק על מבנה המשטר אלא גם בהגנה על ערכיו, ובראש ובראשונה על השוויון. אשר לצורך למנוע פגיעת יתר בחופש הביטוי, לפי השופט מצא צורך זה בא על סיפוקו באמצעות סעיף 138 לחוק העונשין שמוציא מגדר ההמרדה פרסומים שתכליתם היא השתתפות לגיטימית בחיים הדמוקרטיים, באמצעות הסייגים המיוחדים שבחוק לאישום ולהרשעה בעבירות אלה (סעיף 135 לחוק העונשין): תקופת התיישנות מיוחדת, קצרה מהרגילה, פיקוח של היועץ המשפטי לממשלה בעצמו על העמדה לדין ודרישת סיוע לעדות של עד יחיד, ובאמצעות הכלל שלפיו אין אדם נושא באחריות פלילית בשל מעשה קל ערך. לדעתו של השופט מצא, הכרוז הוא כתב שטנה נגד המגזר הערבי בישראל. השופט מצא הסכים לדעתו של השופט גולדברג כי מדובר בדברי הבל אינפנטיליים, אך גרס כי זו תכונתם הרגילה של כתבי שטנה גזעניים, שחרף רדידותם ועליבותם פוגעים בערכי היסוד של חברתנו. לדעתו, עבר כהנא את העבירות שהואשם בהן.

▪ ▪ ▪

פרשת כהנא מעניינת במיוחד משתי בחינות: ראשית, ניתן לראות בה סימנים להשפעת אירועים היסטוריים על הפסיקה. פסק-דינו המאוד ליברלי של השופט זילברטל בבית-משפט השלום ניתן לפני רצח רבין. פסק-דינו של השופט דוד חשין, שופט בעל השקפת עולם ליברלית מוצקה, ניתן לאחר רצח רבין, ואין להניח שלא הושפע ממנו. פסק-הדין של בית-המשפט העליון ניתן למעלה משנתיים אחרי הרצח והוא משקף הפקת לקח מן הרצח תוך פרספקטיבה של ריחוק ושל רגיעה. המבחן שאומץ בו הוא מבחן פחות ליברלי ממבחן הוודאות הקרובה, אך הגישה לאינטרס המוגן על-ידי האיסור הינה מצמצמת (הגנה על מבנה המשטר בלבד ולא על ערכיו), ובאופן זה מרחיבה את ההגנה על חופש הביטוי, וכך גם היישום של המבחן על עובדות העניין. שנית, פסק-הדין מבטא במפורש השפעה של הערכות השופטים לעניין חוזקה וחסינותה של הדמוקרטיה הישראלית על הגישות הפרשניות שלהם.

השופט גולדברג כתב :"מתן הגנה מוחלטת ליציבות המשטר, משמעה גריעה ניכרת בחירות העשייה ובחירות הביטוי של הפרט. לפיכך מתחייבת קביעת עמדה באשר ל'רמת הסיבולת' של האינטרס הציבורי ביציבות המשטר. בין עוצמת ההגנה על אינטרס זה לבין חוסנו של המשטר קיים יחס הפוך. כאשר יסודות המשטר אינם איתנים, נמוכה רמת הסיבולת של אינטרס יציבות המשטר, ולהפך. ואך מובן הוא כי לעת הזאת, כשעקרונות המשטר הדמוקרטי היכו שורשים במדינת ישראל, אין לראות כל חשש ליציבות המשטר אם רמת הסיבולת, ככל שמדובר בחירות העשייה ובחופש הביטוי, תהא גבוהה".

בצדם של דברים אלה ביקש השופט מצא לרשום הערת אזהרה. בשל העניין המיוחד שהיא מעוררת, אביא חלקים ממנה בלשונו של השופט: "הדמוקרטיה הישראלית חזקה כיום משהיתה עם קום המדינה. ערכים דמוקרטיים, אשר זכו להגנה מועטה בלבד, התבססו והתחזקו... אלא מאי? קיימת הנחה, שלעתים היא מפורשת ולעתים מובלעת, כי מגמת השינוי במרקם היחסים החברתיים בין כלל אזרחי המדינה -- המבוססת על ההכרה המשותפת בערכי הדמוקרטיה והמטפחת מידות טובות של פתיחות וסובלנות -- היא קבועה. מתוך שהדמוקרטיה הישראלית התחזקה והלכה, במהלך עשרות השנים הראשונות לקיום המדינה, מן הסתם מוסיפה היא ועוד תוסיף להתחזק גם בעתיד. כשלעצמי, הייתי נוטה להיזהר בהנחה זו.

"אכן, כוכבו של התהליך הדמוקרטי זרח על המדינה מימיה הראשונים ואורו התחזק והלך. אך המשכו של תהליך מבורך זה, שהוא בוודאי משאת לבו של כל מי שהוא אזרח נאמן ואדם הגון, אינו חסר סיכונים. סימנים ראשונים לקיומם של זרמים אנטי-דמוקרטיים בחברה הישראלית ניכרו, עם הופעת הכהניזם, לפני כעשרים שנה, ותוך שנים אחדות התעצמו. היחלצותם של המחוקק ובתי-המשפט אפשר שהובילה להאטת התפשטותה של התופעה. אך התופעה, גם אם הואטה, טרם נעלמה מחיינו. לדמוקרטיה הישראלית קמו אויבים מרים מבית. אחד מאלה טבח עשרות מתפללים מוסלמים בעת תפילה. אחד רצח את ראש ממשלת ישראל. אסור שאותות מבשרי רעות מעין אלה ירפו את אמונתנו בחוסננו המוסרי כחברה חופשית. אך גם אין להתעלם מקיומם. האיסורים הפליליים על המרדה, כמו האיסורים הפליליים על גזענות, נועדו להגן על הדמוקרטיה שלנו מפני מהרסים ומחריבים מבית; ואינני רואה כל יסוד לחשוש שהפעלתם ככתבם -- כל עוד תיעשה בשיקול-דעת נאות ובמינון שאיננו עולה על הנדרש -- עלולה להשיג תכלית הפוכה ולפגוע בחופש הביטוי... היו זמנים שבהם יכולנו להשליך את יהבנו על עוצמתה הפנימית של הדמוקרטיה שלנו, ולא נדרשנו לגונן עליה באמצעים חוקיים. אך הימים שוב אינם כשהיו.

"רק 14 שנה חלפו מאז שפרופ' יצחק זמיר כתב את הדברים הבאים: 'ניקח כדוגמה מקרה קיצוני, כאשר כרזה, כרוז או נאום קוראים לאיש ציבור בשם רוצח, בשל מדיניות שהוא נוקט בענייני חוץ או ביטחון... אפשר לחשוש שהתבטאות כזאת תפעל כהסתה ואולי תשמש תירוץ, בידי קנאי מופרע, או סתם מופרע, לתגובה אלימה נגד מי שאומרים עליו כי הוא רוצח... אכן, מצד אחד אי אפשר לומר בביטחון כי דיבורים קיצוניים כאלה, בין אם קוראים להם אלימות מילולית ובין אם קוראים להם אחרת, לא יובילו להקצנה שסופה אלימות גופנית. אך מן הצד השני גם אין לומר שקיימת אפשרות קרובה כי דיבורים קיצוניים כאלה הם שהובילו או יובילו לאלימות גופנית במקרה מסוים או בדרך-כלל... אפשר לומר, בסיכום, כי אלימות מילולית, גם כאשר היא מעוררת חשש שמא תוביל בסופו של דבר לאלימות גופנית, אין די בה להפעלת המשטרה ובתי-המשפט. על-פי המבחן המשפטי הראוי ועל-פי שיקולים של טובת הציבור, חשש בעלמא, שעל-פי רוב אינו יוצא מן הכוח אל הפועל, אינו מספיק כדי להעניש אדם על דברים שאמר או כתב. רק במקרים קיצוניים, כאשר אלימות מילולית יוצרת סכנה ברורה ומיידית לשלום הציבור, יביא מאזן השיקולים לידי החלטה להעמיד אדם לדין פלילי... הלוואי שלא ישתנו התנאים בישראל ונוכל להמשיך ולהתמיד במדיניות הקיימת...'.

"קריאת דברים אלה", הוסיף השופט מצא, "אינה מותירה מקום לספק: מעשה שזה לא מכבר ניתן היה להתייחס אליו, בחיבור עיוני, כאל אפשרות רחוקה, כמעט דמיונית, הפך לעובדה היסטורית מחרידה. 'הלוואי שלא ישתנו התנאים ונוכל להמשיך ולהתמיד במדיניות הקיימת', כתב המחבר בסיכום מאמרו. אך הזמנים השתנו והרוחות הרעות המנשבות בתוכנו הן יותר מאשר רוחות שעה חולפות שבית-המשפט, כדרכו, נוטה להתעלם מהן. לפני כעשור שנים דן בית-משפט זה, מספר פעמים, בפרשיות הקשורות במאיר כהנא, אביו של המערער. באחד מאותם מקרים התייחס השופט ברק לדברי השופטת נתניהו כי 'המשטר הדמוקרטי שבו אנו חיים במדינתנו איתן הוא דיו כדי לשאת גם מחזה קלוקל ונפסד כמחזה שלפנינו'. וכך אמר השופט ברק: 'אכן רק אם הגישה היא, כי בשל שינוי הנסיבות שוב אין הערכה זו תואמת את המציאות, וכי הדמוקרטיה שלנו אינה חסונה מספיק לשאת את חופש הביטוי וכי יהא די בגפרור של שנאה כדי להדליק תבערה חברתית, רק אז יהיה אפשר למנוע את חופש הביטוי'. בטוחני, כי טרם התרחש שינוי כה קיצוני. הדמוקרטיה שלנו עודנה איתנה וחסונה. אך הכתובת על הקיר כבר ניבטת אלינו. איננו צריכים להמתין לרגע שבו 'יהא די בגפרור של שנאה כדי להדליק תבערה חברתית'. עלינו ולהיחלץ מבעוד מועד כדי למנוע את הגעתו... בדמוקרטיה הישראלית קיימים יסודות המבקשים לזהמה בגזענות. כלפי אלה מותר וראוי לדמוקרטיה לנהוג (כביטויו של השופט זוסמן) כ'דמוקרטיה מתגוננת'. הכלים הדרושים לכך הלוא הם מצויים בידינו אל לנו להפריז בשימוש בהם; אך גם אל לנו לשומטם או לרוקנם מתוכנם".

▪ ▪ ▪

אסיים בארבע הערות:

▪  מוזר במקצת שבהערכת חוסנו של המשטר הדמוקרטי הסתפקו השופטים בהערכות אימפרסיוניסטיות ולא פנו אל מקורות מתחום מדע המדינה, לרבות סקרים על עמדות הציבור הישראלי.

▪  הן בגישתו של השופט מצא, המשליך יהבו על רשויות התביעה ועל בית-המשפט לעניין צמצום הפגיעה בחופש הביטוי, והן בהבחנה שנוקט הנשיא ברק בין מניעה מוקדמת לבין ענישה מאוחרת, לא מוענק משקל מספיק לתפקידם של דיני העונשין להדריך מראש את התנהגותן של הבריות, לשרטט באופן ברור את התחום האסור, על מנת שניתן יהיה לעשות מיצוי מרבי של תחום המותר, ולתפקיד זה נודעת חשיבות מופלגת כאשר עסקינן בחופש הביטוי.

▪  גישתם של השופטים בדבר הקשר בין חוסן המשטר לבין פרשנות העבירות הופכת את הפרשנות לתלוית מצב הדמוקרטיה, כלומר ממחישה את האופי ההקשרי והדינמי של ההליך הפרשני.

▪  כהניסטים וגזענים אחרים אינם צריכים להעלות את פסק-הדין של בית-המשפט העליון על ראש שמחתם. אילו היתה התביעה מאשימה את בנימין כהנא בהסתה לגזענות היו סיכוייה להשיג הרשעה טובים יותר. בקריאת טקסטים החשודים כגזעניים יש להשתחרר מן הפרספקטיבה הרציונלית של הלא-גזען או האנטי-גזען. יש גם לקלף את הקליפה הלשונית הפורמלית ולרדת אל המסר שבטקסט, אל האופן שבו הוא עשוי להיתפס בקרב מי שאינם אנטי-גזענים. הקריאה להפציץ את אום-אלפחם אינה סתם קריאה לממשלה. היא גם הכרזה שערביי ישראל הם בני מוות. מתחת לקריאה לממשלה מסתתרת התרת דמם של ערביי ישראל. מדובר לכן בטקסט גזעני מובהק, שיש בו קריאה משתמעת לרצח. לא ברור מפסק-דינו של בית-המשפט העליון מדוע לא הורשע כהנא בעבירה של הסתה לגזענות לפי העובדות שהוכחו נגדו. אולי בשל תחושה שההתמודדות המשפטית מיצתה את עצמה בסוגיה הקשה של המרדה.

מרדכי קרמניצר הוא פרופסור בפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית בירושלים ועמית בכיר במכון הישראלי לדמוקרטיה

גיליון 17, נובמבר 1998