על רקע הפרשה המסוקרת עתה בכלי תקשורת בכל רחבי העולם, אך נמנעת מידיעתו של הציבור הישראלי, מתבקשות הערות עקרוניות אחדות על הסוגיות המשפטיות שאפשר שיש להן זיקה אליה.

תחילה על דין העונשין המהותי. הדין הישראלי הנוגע למסירת סודות לוקה בחומרה מופרזת ובלתי מוצדקת. ראשית, גם מסירת ידיעה למי שאינו אויב, אלא לכל אדם שאינו מוסמך לקבלה, לרבות פרסום באמצעי תקשורת, מכונה "ריגול", אף שמבחינה מהותית יש מעט מאוד המקשר בינה ובין מה שמקובל לראות כריגול, כלומר מסירת ידיעות סודיות לאויב.

שנית, הפשע ריגול (לפי סעיף 112 לחוק העונשין), שכאמור אינו דורש מסירה לאויב, אינו מותנה גם בסודיות הידיעה הנמסרת. כל ידיעה, לרבות ידיעה בלתי נכונה, נופלת בגדרו של ריגול. האיסור כולו נשען אפוא על היסוד הנפשי – כוונה לפגוע בבטחון המדינה – שעוד נשוב אליו.

(צילום: alcatley, רישיון cc)

שלישית, העונש המרבי על פשע זה הוא 15 שנות מאסר. כאשר מדובר רק בהשגה או החזקה של ידיעה בכוונה לפגוע בבטחון המדינה, העונש המרבי הוא עשר שנות מאסר. במקרה זה – להבדיל מריגול חמור – תופס, לכאורה, האיסור גם במקרה שבו הנאשם לא עשה דבר בלתי חוקי להשגת הידיעה, והחזקתה היתה בתום לב ולמטרה סבירה.

רביעית, כאשר מדובר במסירת ידיעה סודית ללא סמכות לאדם כלשהו, לרבות פרסומה ברבים, גם ללא כוונה לפגוע בבטחון המדינה, הופך המעשה לריגול חמור לפי סעיף 113 לחוק העונשין, שדינו המרבי 15 שנות מאסר. אם נעשה המעשה בכוונה לפגוע בבטחון המדינה, העונש המרבי הוא מאסר עולם. השגה או החזקה של ידיעה כזו ללא סמכות, דינה עד שבע שנות מאסר, ואם היתה כוונה לפגוע בבטחון המדינה – עד 15 שנות מאסר.

חמישית, ידיעה נחשבת "סודית" לא רק לפי תוכנה או מהותה, אלא מכוח צורתה או סדרי החזקתה. כלומר, די בסיווגה כ"סודית" כדי להופכה לכזו, גם אם היא מן המפורסמות.

שישית, המושג "בטחון המדינה" זכה בפסיקה לפירוש מרחיב, שלא לפי תכלית האיסורים שמצדיקה דווקא פרשנות מצמצמת, ואילו הכוונה לפגוע בבטחון המדינה באה על סיפוקה גם כאשר המוסר לא התכוון לפגוע בביטחון, אבל העריך בהסתברות גבוהה שזו תהא תוצאת מעשהו.

חסר אצלנו סייג לאחריות פלילית למקרה שבו הידיעה מתייחסת לפשע חמור או להפרה קשה של סדרי המשטר החוקתי וכוונתו של מוסר הידיעה היתה להביא את המתרחש לידיעת הציבור כדי שהפשע או ההפרה יטופלו כדין. דיון מפורט בתנאיו של סייג כזה חורג ממסגרתה של רשימה זו, אך ברור שגם בהעדרו וגם בהתקיים כמה מן התנאים – נתונים כאלה עשויים לשפוך אור אחר לגמרי על מה שנראה על פניו כפשע חמור. בנסיבות מסוימות עשויים הנתונים הללו ליטול את עוקצה של הפליליות מן המעשה.

יש אמנם "הגנה נוספת" בסעיף 94 לחוק העונשין שעשויה לענות על מקרה כזה, אלא שנוסחה המוזר של ההוראה עלול לסכל את משמעותה. חסרה גם הבהרה חד-משמעית שלפיה מה שנמסר לצנזורה הצבאית ואושר על-ידיה לפרסום אינו יכול להיחשב פרסום אסור. להפך, זכורים נסיונות של המערכת להתנער ממשמעות האישור של הצנזורה הצבאית.

הדין הדרקוני הזה מאפשר לגורמי אכיפת החוק לכפות למעשה הסדר טיעון על חשוד בביצוע פשעים חמורים נומינליים. שכן בהעדר כניעה כזו, הסיכון שחשוד נוטל על עצמו הוא עצום. מבחינת ההגנה על סודותיה האמיתיים של המדינה – אינטרס חיוני הראוי להגנה קשיחה – ניתן לפקפק בתבונה ובתועלת של הגנה על-ידי איסורים פליליים כה רחבים, המשתרעים הרבה מעבר למה שראוי להגן עליו.

פגיעה בטוהר ההליך השיפוטי ומעילה באמון הציבור

אשר להיבטים הדיוניים וההוכחתיים של הסוגיה, אפשר שמתעוררת כאן שוב שאלת היחס השיפוטי לצווי איסור פרסום וההליך המתקיים לפני הוצאתם. פגיעתם של צווים אלה בזכות הציבור לדעת – קשה. מי שמבקש צו איסור פרסום ומי שמוציא אותו בכל עניין שיש בו עסיס ציבורי (ועצם הוצאת צו איסור הפרסום עשויה לייצר עסיס כזה) צריך להניח שבעולם גלובלי, הפרשה תתפרסם מחוץ לישראל.

מצב דברים שבו כל העולם מודע למידע המוסתר מידיעתם של קוראי עברית הוא בלתי סביר בעליל ושם ללעג את המערכות האחראיות ליצירת האבסורד.

מנסיוני במועצת העיתונות (בפרשת גלט-ברקוביץ') נוכחתי לדעת שלצורך קבלת צו שיפוטי חודר חסיון עיתונאי, לא בחלה הפרקליטות גם מייחוס חשדות לעיתונאי שניתן היה לדעת מראש שאין בהם ממש. כאשר נעשה מעשה כזה בהליך שבו השופט נשען אך ורק על מידע הנמסר לו על-ידי צד אחד, יש בכך פגיעה בטוהר ההליך השיפוטי ומעילה באמון הציבור. יש לקוות שבפרשה הנדונה לא ננקטו צעדים דומים.

הסוגיה שבפנינו יושבת על קרני הדילמה בין שני אלה: המדינה חייבת לשמור על סודותיה. עיתונות טובה בענייני צבא וביטחון לא תוכל למלא את תפקידה הציבורי ללא מדליפים וללא מקורות חסויים. כל עוד התקשורת מקפידה להעביר את המידע שברשותה לצנזורה הצבאית, הסכנה לביטחון אינה משמעותית.

חשוב עד מאוד שבמקביל יקפידו כלי התקשורת להפעיל "בטחון שדה" אפקטיבי על מקורותיהם. בהעדר ביטחון כזה, לא יהיה מקורות, והציבור יידע רק את המעט הסלקטיבי והבלתי מספק שמערכת הביטחון מוכנה בטובה להביא לידיעתו. מי שבונה על חושפי מידע המוכנים להתאבד למען זכות הציבור לדעת, בונה על חול.

מרדכי קרמניצר הוא פרופסור למשפטים באוניברסיטה העברית וסגן נשיא המכון הישראלי לדמוקרטיה