לפני כמה חודשים כתבתי כאן על החלטתו של בית-המשפט המחוזי בתביעתו של עו"ד שחר בן-מאיר, שעסקה בחרם המודעות הנטען שהופעל כלפי קבוצת "הארץ" על-ידי נוחי דנקנר כשהיה בעל השליטה בקונצרן אי.די.בי. השופטת ענת ברון, שמונתה בינתיים לבית-המשפט העליון, חלקה על הנחות וטענות שונות של בן-מאיר בכתב תביעתו, והרוח הכללית שעלתה מטיעוני ההגנה וגם מפסק הדין באותה פרשה היא ששיקול הדעת המסחרי הוא לגיטימי, גם כשהוא מוביל למעשה לפרקטיקה המונעת משיקולי רווח והשפעה כלכלית ויש בו כדי לפגוע בחופש ביטוי או ביכולתו של הציבור לקבל מידע שיש בו חשיבות ציבורית.
השופט חנן מלצר (צילום: "העין השביעית")
בינתיים עירער בן-מאיר לעליון על ההחלטה למחוק את התביעה על הסף, וההכרעה בערעור תספק תובנות על האופן שבו הערכאה העליונה בישראל רואה את גבולות הגזרה של שיקול הדעת הכלכלי הלגיטימי של מו"לים ושל מפרסמים. ואולם, דומה כי כמעט במקרה נגלה חרך אפשרי שמאפשר הצצה כזו כבר עכשיו, וזאת במסגרת דיון מהעת האחרונה בחרם מסוג אחר. החלטתו הארוכה והמנומקת מאמצע אפריל של בית-המשפט העליון בשאלת חוקתיותו של חוק החרם איפשרה, גם על דרך האגב והמקרה, לשמוע מה חושב השופט חנן מלצר, מי שהיה במשך שנים עורך-הדין של חדשות ערוץ 2, על הפרקטיקה של חרם מודעות.
בפסקה 24 לחוות דעתו עוסק מלצר בניתוח החוקתיות של הוראות חוק החרם גם על דרך ההשוואה והמשפט המשווה. בשל חשיבות ההקשר והדברים, מובאת תחילת הפסקה בשלמותה:
הבדיקה החוקתית שתיעשה בפסק דיני תתמקד אפוא, כאמור, בהיבטים המשפטיים של הוראות החוק הרלבנטיות והיא תיעזר גם במשפט המשווה. עם זאת, בתשתית הבדיקה יש להניח מספר נתוני יסוד נוספים:(א) מסתבר כי בעת שההתבטאות איננה עוסקת רק בניסיון לשכנע את הציבור ביחס לעובדות, אמונות ותפיסות עולם, אלא קוראת גם לפעולה – אנו עוברים לתחום שהוא מעבר לחופש הביטוי גרידא והעניין כרוך, בין השאר, בחוקיות, או במוסריות של הפעולה שמדובר בה (החרם), בהקשר הכללי ובשיקולים נוספים, שמאזנים אינטרסים שונים שבאים בחשבון. לפיכך קריאה ליטול חלק בפעילות פלילית, או להשתתף בהגבל עסקי, או להפר חוזה היא לרוב אסורה (בכפיפות לחריגים). לכן אין גם בנמצא דין כללי באשר להתייחסות לחרם, וכפי שהגדיר זאת השופט סטיבנס (.Stevens J) בבית-המשפט העליון בארה"ב בפרשת Claiborne – חרם הוא מושג שיש לו אופי של מעין 'זיקית' והוא מפגין חליפות: "Elements of criminality and elements of majesty" (שם, בעמ' 888).
מכאן שאפילו בארה"ב, שבה יש לחופש הביטוי בכורה ביחס לשאר זכויות היסוד – פעמים קריאה לחרם מותרת ונחשבת כנכללת במסגרת 'חופש הביטוי' (עיינו: פרשת Claiborne) ופעמים היא מוגבלת, או אסורה, על אף 'חופש הביטוי' (ראו עוד: International Longshoremen's Association, AFL-CIO, v. Allied International, Inc., 456 U.S. 212 (1982); Holder v. Humanitarian Law Project, 561 U.S. 1 (2010) (להלן: פרשת Holder); שתי הפרשות האחרונות קרובות יותר למאטריה שבפנינו).
מכאן שבו בזמן שכמעט כל הבעת דעה מותרת במדינה דמוקרטית, והוא הדין בעיקרון אף ביחס להפגנה (בכפוף לסייגים מסוימים של בטחון הציבור), הרי שקריאה לחרם היא תלוית-הקשר וכרוכה, בין היתר, ב'חוקיות' החרם בו מדובר. כך למשל – חרם צרכנים למטרות צרכניות אפשרי בדרך כלל (עם זאת 'חרם מודעות' הפוגע בחופש העיתונות נחשב בדרך כלל כאסור, מעבר לכך שיש בו לעתים משום הגבל עסקי), ואילו חרם למטרות פוליטיות פסול לרוב. עיינו: Gordon M. Orloff, The Political Boycott: An Unprivileged Form of Expression, 1983 Duke L. J. 1076 (1983) (להלן: Orloff, The Political Boycott). עיינו גם: ע"א 115/75 'התאחדות סוכני נסיעות ותיירות בישראל' נ' 'קופל-טורס' בע"מ כט(2) 799 (1975))".
האבחנה שעורך מלצר בסוף דבריו אלו, יכול להיות שתוביל את הדיון בערעורו של בן-מאיר וממילא היא מעניינת בזכות עצמה. לא רק שמלצר קובע באופן אגבי כי חרם מודעות הפוגע בחופש העיתונות הוא אסור בדרך כלל, אלא שהוא רואה בו בעיה גם מתחום דיני ההגבלים. אם כך הדבר, הרי שראוי שרשות ההגבלים גם היא תסב תשומת לב מרובה יותר להסדרים ופרקטיקות נוהגות בשוק התקשורת ותתערב במקרי הצורך הנכונים, כדי להגן לא רק על אינטרס הליבה שעליו היא מופקדת (התחרות), אלא גם על אינטרסים ציבוריים חשובים אחרים שעלולים להיפגע פגיעה קשה בשל פרקטיקות אנטי-תחרותיות שאינן לגיטימיות.
גילוי נאות: מאמר של אלעד מן צורף לכתבי הטענות בתיק התביעה של עו"ד בן-מאיר. עו"ד אבירם, המייצג את עו"ד בן-מאיר, עבד בעבר עם מן באותו משרד ויש ביניהם יחסי קרבה. מן היה בעל מניות מיעוט לעומתי במעריב-אחזקות בעת שנוחי דנקנר היה דירקטור בה ועמד בראש קבוצת אי.די.בי, שהיתה בעלת השליטה ב"מעריב"