נראה כי יש קונסנזוס רחב בקרב אנשי המשפט בכלל ואנשי המשפט הכלכלי בפרט: הצעת החוק החדשה שזכתה לכינוי "חוק 'ישראל היום'" היא מיותרת, לא מוצלחת ונטולת רציונל של ממש. גם אני איני סבור אחרת. עו"ד דרור שטרום, מי שכיהן בעבר כממונה על ההגבלים העסקיים ועסק גם בנושאים תחרותיים הקשורים בשוק התקשורת (עמלות היתר), כתב עבור העיתון חוות דעת נגד החוק ומעלה נקודות רבות שהן טובות וחשובות.

שבירת המסגרות שהוביל "ישראל היום" טילטלה את השוק טלטלה חיובית עזה, אך כעת, שנים אחר-כך, היא עלולה לרסקו. התרופה לכך היא בחינה כלכלית אמיתית של כוח השוק של "ישראל היום" על-ידי רשות ההגבלים

כפי שהוזכר כאן בעבר, עיתון הוא מוצר דו-צדדי, המקבל הכנסות מקוראיו, אך גם ממפרסמים. בעבר כתבנו כי "כל עוד בעל העיתון מכסה את עלויותיו הכוללות בתוספת רווח סביר, אין זה משנה אם המקור לכך הוא לקוחותיו המפרסמים או לקוחותיו הקוראים. לפיכך, ככלל, בעל עיתון יכול להחליט כי ברצונו לחלק את גליונות העיתון חינם ולהעמיס את עלויות העיתון על המפרסמים. תמחור שכזה עשוי להיות לגיטימי מבחינת הדין המסחרי ודיני התחרות בפרט. כך במיוחד כשמדובר בעיתון חדש שמנסה לרכוש מאסה קריטית של קוראים ומפרסמים שתהפוך אותו לאטרקטיבי ובר-קיום בשוק שכבר יש בו שחקנים מנוסים כמו 'ידיעות אחרונות', 'הארץ' ו'מעריב'".

חוות הדעת של שטרום תומכת במה שכתבנו בעבר, ואף מוסיפה נתון שנלקח מפסק דינו של בית-הדין להגבלים עסקיים בפרשת "ידיעות אחרונות", ולפיו הכנסותיהם של העיתונים מגיעות בעיקר מפרסום (כ-70%–80%). אמנם פסק הדין בעניין "ידיעות" ניתן ב-1999, אך מקובל להניח כי היחס שבין ההכנסות מאגפי המוצר השונים לא השתנה באופן מהותי לטובת ההכנסה מקוראים ומנויים, במיוחד לנוכח התמורות שחלו עם השנים באגף הכנסה זה.

ברם, העובדה שלגיטימי שמוצר דו-צדדי יתמחר באופן שונה את שני צדי השוק, ואפילו באופן שצד אחד (קוראים) אינו משלם כלום והצד השני (מפרסמים) נושא בכל עלויות העיתון, אין משמעה שלגיטימי להכיר בתמחור הפסדי בשני אגפיו של העיתון. מצב שכזה מעורר חשש לטורפנות מחירים, וזהו ככל הנראה מצבו של "ישראל היום", הנסמך עד היום על הזרמות חיצוניות לשם קיום מתמשך של פעילותו העסקית. אינדיקציות מצטברות לעניין זה הובאו באתר זה בשנה החולפת, וגם מהן עולה כי מחירי הפרסום ב"ישראל היום" נמוכים באופן משמעותי מאלה של מתחרהו הגדול.

מודעה עצמית לקידום הפרסום באתר "ישראל היום", 2014

בהקשר זה מציין שטרום כי על-פי בדיקתו, "לא רק ש'ישראל היום' גובה תמורה עבור פרסום אצלו, אלא שגובה ההכנסות מפרסום עולה בהתמדה לאורך השנים". אמירה זו של שטרום, שסביר להניח גם בלא בדיקה שהיא נכונה (שהרי תפוצתו של העיתון גדלה עם השנים ובהתאמה גם מספר המודעות והסכומים הנגבים מפרסום), אינה קובעת כי ההכנסות מפרסום הופכות את העיתון למאוזן כלכלית או לרווחי. אמירה זו אינה מתייחסת גם למחירי הפרסום אצל מתחריו של העיתון ולמידת אחיזתו בשוק הפרסום.

אכן יש לציין, כפי שכתבתי כבר בעבר בהקשר להצעת החוק הנוכחית, כי בישראל יש שחקנים נוספים בשוק התקשורת ובשווקים אחרים שהיו ועודם גרעוניים במשך שנים רבות, כשהיפוך מגמה אינו תמיד נראה באופן ברור ומובטח. והנה, אף אחד לא שוקל להגביל על הרקע הזה את חברת הלוויין או את ערוץ 10, גם כשהם נדרשים להזרמות חיצוניות, כל עוד אלו מתבצעות. למעשה, לא פעם נזכרות הזרמות אלו מצד בעלי השליטה, במקרה של ערוץ 10 למשל, כציון לשבח וכתעודת כבוד בדיון על נחיצות ושרידות הערוץ.

הדין בישראל אינו אוסר על עוסק למכור את מוצריו בהפסד, אלא בהקשר של בעל מונופולין. מונופולין מוגדר בסעיף 26(א) לחוק ההגבלים העסקיים כמי שבידיו "ריכוז של יותר ממחצית מכלל אספקת נכסים או מכלל רכישתם, או של יותר ממחצית מכלל מתן שירותים, או מכלל רכישתם, בידיו של אדם אחד". היות ש"ישראל היום" אינו אוחז בנתח שוק של 50% ומעלה, הוא אינו מונופולין. עם זאת, החששות מתמחור טורפני עדיין קיימים.

שלטון-עיתון (הערה)

כאן המקום לציין, במאמר מוסגר ומחוץ לדיון שנוגע ישירות לדיני תחרות, כי התנהלותו של "ישראל היום" בשוק הפרסום הממשלתי ובנוגע להתקשרויותיו עם מינהל הרכש הממשלתי לאספקת העיתון לעובדי ציבור אינה חפה מספקות חוקיים. התמודדות במכרזים ממשלתיים לאספקת שירותי פרסום תוך נקיבת מחירי הפסד יכולה להיתפס לא פעם, כפי שקבעה הפסיקה, כהצעה תכסיסנית פסולה.

בנימין נתניהו ושלדון אדלסון. ירושלים, 12.8.07 (צילום: אוליביה פיטוסי)

גם אם ההצעה אינה תכסיסנית אלא הפסדית, הרי שבמקרים מסוימים גם היא יכולה להיפסל משיקולי תקינות. הוסיפו לכך את העובדה ש"ישראל היום" התקשר לאחרונה עם מינהל הרכש לצורך אספקת העיתון לעובדי מדינה שונים בחינם וללא כל עלות, ותקבלו קושי נוסף על הקשיים שכבר צוינו פה ונוגעים למשפט המינהלי ולדיני המכרזים. מדובר למעשה בהטבה כספית שגורם פרטי מעניק למדינה או לפקידיה.

גם בהיבט תחרותי ניתן אולי לראות את השוק המכרזי של הפרסום הממשלתי והמוסדי כיחידה שוקית נפרדת ולקבוע ביחס אליה בנפרד את נתח השוק של "ישראל היום", דבר שיכול להביא לקביעת הוראות מיוחדות לכל הפחות באשר לשוק זה.

משחק המונופול של הממונה

ובחזרה לדיון שלנו, בשוק העיתונות הכללי. כאמור, גם אם "ישראל היום" מתנהל באופן הפסדי בשני אגפי השוק הדו-צדי שבו הוא פועל, זו אינה דווקא התנהלות פסולה – כל עוד הוא אינו מוכרז כמונופול. אלא שמחוות דעתו של שטרום (סעיפים 19–21) דווקא כן עולה לדיון, באופן אגבי, מנגנון חוקי אחר שהיה יכול להביא לריסון פעילותו של "ישראל היום" בשוק העיתונות. סעיף 26(ג) לחוק ההגבלים קובע כי:

השר רשאי, לפי המלצת הממונה, לקבוע כי לגבי נכסים מסוימים או שירות מסוים, ייראו כמונופולין ריכוז בשיעור נמוך ממחצית אם ראה כי למי שבידיו ריכוז כאמור יש השפעה מכרעת בשוק לגבי אותם נכסים או אותם שירותים".

דומה כי המקרה של "ישראל היום" יכול בהחלט להתאים לפרשנות מרחיבה של הסעיף הזה, שניתן לטעון שהוא צופה פני עתיד. הוא נועד, בין היתר, למנוע מעוסק שנוקט תמחור טורפני לגדול ולהגיע לנתח שוק של 50%, אם כבר בנתח שוק נמוך יותר אך קרוב לכך מתעוררים חששות תחרותיים (ומתאים להזכיר כאן כי בתפקיד השר שאליו מתייחס הסעיף מכהן כיום נפתלי בנט, לא מאוהדיו הגדולים של אותו עיתון, שבתורו אינו מאוהדיו הגדולים של השר בנט).

שר הכלכלה נפתלי בנט (צילום: מרים אלסטר)

כאן נכנס לתמונה מונח מתחום דיני התחרות ושמו "recoupment". הכוונה היא לפיצוי על הפסד נוכחי באמצעות רווח עתידי. גם כאשר רואים בחיוב פלורליזם בשוק, צריך להביא בחשבון את תוצאותיה של מדיניות תמחור טורפנית של אחד השחקנים ביחס לשחקנים האחרים באותו השוק. הכרזת "ישראל היום" כמונופולין כבר כעת תהפוך את ההוראות החלות על בעל מונופולין לרלבנטיות לגביו. או אז יוכל הממונה על ההגבלים העסקיים לתת הוראות שונות ל"ישראל היום" כדי להסדיר את פעולותיו לטובת הציבור.

כאמור, עיתון הוא מוצר דו-צדדי, ואכן יש נגד "ישראל היום" טענה של טורפנות (הפסדית) בשני אגפי המוצר שלא נסתרה על-ידיו (העיתון מסרב בעקביות לחשוף נתונים על הכנסותיו ורווחיותו, וזכותו לעשות כן). כוח השוק שלו נובע מחוסן חיצוני של הון הנובע מעסקיו של המו"ל שלו, שלדון אדלסון, המאפשר את קיום המנגנון לאורך זמן בתנאי הפסד. בינתיים נשחקה באופן מהותי הרווחיות בשוק של שאר השחקנים. כמה מהם יצאו ממנו, ואחרים הפכו לשוליים ("הארץ" ו"מעריב").

נוסיף לזה את העובדה שעוגת הפרסום בשוק עיתונות הדפוס קטנה כל הזמן, ונקבל תהליך שבסופו כוח שוק משמעותי אצל "ישראל היום" (שהתחזק לאחרונה גם כשרכש את nrg ו"מקור ראשון") כבר בנתח שוק הנמוך ממחצית. ייתכן שבנסיבות האלה נוצרה סיטואציה מתאימה להפעלת סעיף 26(ג).

דייוויד גילה, הממונה על ההגבלים העסקיים (צילום: פלאש 90)

אם נזדקק להימור, הרי שהסיכויים שרשות ההגבלים העסקיים תמליץ לשר להכריז על "ישראל היום" כמונופולין קרובים בשיעורם למחיר שגובה "ישראל היום" מקוראיו כתשלום עבור העיתון. כפי שנוכחנו בעבר, הרשות אינה ששה להסדיר ולגדור את פעילותו של "ישראל היום" כשחקן מרכזי בשוק העיתונות.

הזדמנות כזו עמדה בפני רשות ההגבלים העסקיים רק לאחרונה, כאשר בחנה את המיזוג של "ישראל היום", "מקור ראשון" ו-nrg אגב עסקת הרכישה של שני האחרונים במסגרת הליכי חדלות הפירעון של קבוצת "מעריב-מקור ראשון" של שלמה בן-צבי. המיזוג אושר בסופו של דבר, לאחר בדיקה שארכה שבועות – בלא תנאים מגבילים.

על-פי סעיף 21(א) לחוק, הממונה יתנגד למיזוג חברות או יתנה אותו אם לדעתו יש חשש סביר כי כתוצאה מן המיזוג כפי שהוצע, תיפגע באופן משמעותי התחרות באותו ענף או ייפגע הציבור בעניינים הקשורים לרמת המחיר של נכס או שירות, לאיכותם, לכמות המסופקת שלהם או לאספקתם הסדירה ותנאיה.

אלה שיקולים צרים יחסית, שאינם מותירים לממונה מרווח פעולה משמעותי מחוץ לשדה דיני התחרות. ואולם, סעיף 26(ג) מכיל אולי תשובה מורכבת יותר למצב כמו זה המצטייר במקרה של "ישראל היום" ושוק העיתונות המודפסת כפי שהוזכר לעיל.

פגיעה בציבור – ולא רק בתחרות

אולם גם אם נפסיד בהימור ונעבור את השלב הפורמלי של קיבוע מעמדו של "ישראל היום" כמונופולין החולש על שיעור נמוך ממחצית השוק, לא תמו השאלות והספקות. סעיף 30(א) לחוק ההגבלים קובע כי:

ראה הממונה כי כתוצאה מקיומו של מונופולין או מהתנהגותו של בעל מונופולין נפגעת התחרות בעסקים או נפגע הציבור, רשאי הוא לתת לבעל המונופולין הוראות בדבר הצעדים שעליו לנקוט כדי למנוע את הפגיעה".

סעיף 30(ב) מוסיף וקובע כי:

ראה הממונה כי כתוצאה מהתנהגותו של בעל מונופולין קיים חשש לפגיעה משמעותית בתחרות או לפגיעה משמעותית בציבור, רשאי הוא לתת לבעל המונופולין הוראות בדבר הצעדים שעליו לנקוט כדי למנוע את הפגיעה".

עם זאת, הרשות רואה באופן מסורתי את הפגיעות בציבור גם כן בראי משקפי התחרות, ולאו דווקא בהיבטים רחבים יותר.

אני מבקש להציג עמדה שונה. העמדה הזו נובעת לא רק, אך גם, מדברים מפורשים שנכללו בדברי ההסבר שפורסמו אגב הצעת החוק שהובילה לתיקון סעיף 30 לחוק ההגבלים העסקיים ("הסדרת פעולות מונופולין") בסוף שנות ה-90. בשל חשיבותם של הדברים והאופן שבו הם משליכים על תכלית הסעיף וכוונת המחוקק באשר להפעלתו, הם יובאו להלן במלואם כפי שנדפסו במקור. הנה לשונו של הסעיף כפי שהיתה עד לתיקון:

30. ראה בית-הדין על-פי פנייה של הממונה או של ארגון צרכנים כי כתוצאה מקיומו של מונופולין נפגע הציבור באחת מאלה: (1) רמת מחירים של נכס או שירות; (2) איכות נמוכה של נכס או שירות; (3) כמות הנכסים המסופקים או היקף השירות או סדירות האספקה ותנאיה; (4) קיום תחרות בלתי הוגנת בעסקים בין בעל המונופולין לבין אחרים – רשאי הוא לתת לבעל המונופולין הוראות בדבר הצעדים שעליו לנקוט כדי למנוע את הפגיעה".

וכך נכתב בדברי ההסבר:

הוראה זו מתנה את הפעלת הסמכות למתן הוראות לבעל מונופולין בכך שעקב קיום המונופולין באותו תחום, נגרמת פגיעה לציבור על-פי אחת החלופות המנויות שם. בפועל התברר כי חלופות אלו, הדנות במקרים ספציפיים של 'פגיעות', אינן הולמות את כל המקרים שבהם התנהגות של בעל מונופולין עשויה לפגוע בציבור או בתחרות בעסקים. מוצע על כן לאמץ מבחן כללי של שיקול דעת בדבר קיום 'פגיעה בציבור', בלא כבילה לקטיגוריות צרות" (הצעת חוק להגברת הצמיחה והתעסוקה ולהשגת יעדי התקציב לשנת הכספים 1998 (תיקוני חקיקה), התשנ"ח-1997, כפי שפורסמה בה"ח תשנ"ח (2650 – עמ' 20)".

גישה מקובלת על בתי-המשפט היא שהמחוקק אינו משחית את מלותיו לשווא, והנה בחר הוא לציין שתי חלופות שונות המצדיקות את הפעלת הסמכות מכוח סעיף 30 הנ"ל. האחת אכן נטועה ב"פגיעה בתחרות", אך האחרת כללית יותר ונובעת מ"פגיעה בציבור".

עצם העובדה כי הסמכות ניתנה בידי הממונה על ההגבלים העוסק בעיקר בנושאי תחרות אינה צריכה להביא למסקנה כי לא יכולים להתקיים שיקולים שאינם משדה התחרות הקלאסי והמובהק המצדיקים את התערבות הממונה מכוח הסמכות שהוקנתה לו במפורש בחוק.

אימוץ גישה כזו יאפשר, ככל שיוחלט להכיר ב"ישראל היום" כמונופול בשל תנאי השוק הייחודיים ובשל תפקידו בשוק זה, גם מגבלות שונות הנוגעות בעיקר לתמחור הטורפני של אגף ההכנסות מפרסום. טיפול יעיל באגף זה של המוצר יכול להביא לתמורות מוצלחות יותר בשוק העיתונות המודפסת מאשר נסיונות לא ברורים להתמודד דווקא עם אגף ההכנסות מקוראים, שתכליתם והצדקתם מוטלים בספק.

הגבלת התמחור הטורפני של ההכנסות מפרסום תוכל להביא לתמורות מוצלחות יותר בשוק העיתונות המודפסת מאשר נסיונות לא ברורים להתמודד דווקא עם ההכנסות מקוראים

עוד חשוב לזכור – לתופעת "ישראל היום" היו גם היבטים חיוביים, במיוחד בכל הנוגע למשקל הנגד שלו מול גוף עסקי אחר שהוכרז כמונופול, "ידיעות אחרונות". הכוח שהיה מרוכז ב"ידיעות אחרונות" לא סייע לקוראים ולשחקנים אחרים בשוק העיתונות, לא שיפר, בלשון המעטה, את טיב המוצר העיתונאי, והיה גורם שלילי במובנים רבים של טובת הצרכן והקורא ושל מידת התחרות (המועטה) בשוק.

שבירת המסגרות שהוביל "ישראל היום" טילטלה את השוק טלטלה עזה, אך כעת, שנים אחר-כך, היא עלולה להטביע אותו באותו גל סוער שעליו היא ממשיכה לרכוב. לכן, השורה התחתונה צריכה להיות בסופו של דבר בחינה כלכלית אמיתית של כוח השוק של "ישראל היום" שתבצע רשות ההגבלים בטווח הזמן הקרוב, כדי לבחון את הצורך והאפשרות שבהפעלת אחד מסעיפיו הקטנים של סעיף 26 לחוק ההגבלים.

מתווה זה יכול לשמש בהחלט סולם מוצדק ליוזמי הצעת החוק הנוכחית, כדי לרדת מהעץ הלא מוצלח שעליו טיפסו בסיבוב הנוכחי של הצעת החוק נגד "ישראל היום".

*      *      *

לקריאת הצעת החוק המלאה:

להורדת הקובץ (PDF, 143KB)

לקריאת חוות הדעת שהזמין "ישראל היום" מפרופ' ברק מדינה:

להורדת הקובץ (PDF, 143KB)

לקריאת חוות הדעת שהזמין "ישראל היום" מעו"ד דרור שטרום:

להורדת הקובץ (PDF, 654KB)