ביממות המעטות שמאז פרסומו של פסק הדין בדיון הנוסף בעניינם של אילנה דיין וסרן ר' פורסמו כבר לא מעט פרשנויות, סקירות והתייחסויות שונות לחידושים העולים ממנו ולשאלות והערכות על אודות העתיד לבוא והשפעותיו של פסק הדין הזה על עתידה של העיתונות, לטוב ולרע. בין השאר כתבו ד"ר תהילה שוורץ-אלטשולר, חנוך מרמרי, עוזי בנזימן, עידו באום, יובל יועז (פעמיים) ואחרים. היות שהיבטים רבים של הפסיקה נדונו ונותחו בהרחבה, אנסה להביא זווית עדכנית על שלוש סוגיות העולות מפסק הדין ונדונו פה בעבר. אלו הן, לאו דווקא בסדר הופעתן להלן, האמת לשעתה, המעשה העיתונאי והגנתו והחובה לפרסם המוטלת על עיתונאי או כלי תקשורת.

האמת לשעתה לא מתה, מקומה נקבע כבר בשנות ה-60 בתחומי הגנת תום הלב, ורק לנו ולבית-המשפט העליון נדרשו כ-50 שנה לאתר אותה ולהעיר אותה מתרדמתה הפרשנית

חוות הדעת המובילה בפסק הדין היא של הנשיא הנוכחי של בית-המשפט העליון, השופט אשר דן גרוניס. גם חוות הדעת של שמונת שופטי ההרכב האחרים מוצאות בה עוגן ונקודות ייחוס, אימות או עימות (במקרה של דעת המיעוט של השופט אליקים רובינשטיין). כאמירה כללית ומכלילה, עד כמה שאמירות כאלה מועילות ונחוצות, ניתן לומר כי פסק הדין הזה העביר את כובד המשקל של הגנת העיתונאי במקרה של פרסום דבר לשון הרע מהגנת האמת אל הגנת תום הלב שבסעיף 15(2) (ולהגנות הספציפיות שבהמשך הסעיף הנוגעות להבעת דעה).

גם במישור המעשי וגם במישור העיוני, הגנת תום הלב הפכה לאחר פסק הדין לעשירה, מלאה וגמישה יותר עבור העיסוק העיתונאי, בעוד שאחותה, הגנת "אמת דיברתי", התקשחה, הצטמצמה והתרחקה מהעיסוק העיתונאי ורף המקצועיות הנוכחי שלו.

חובות צריך לקיים

ראשית כדאי לחזור לדיון שנערך כאן מעט לאחר פרסום פסק הדין הקודם של בית-המשפט העליון, בהרכב השלושה – ריבלין, פוגלמן ועמית. אז סברתי כי ייתכן שהחידוש המשמעותי של פסק הדין חורג מגדרי לשון הרע ומקים לכאורה חובה חדשה לעיתונאים ולכלי תקשורת – חובת פרסום. אז סברתי לנוכח דבריו של השופט פוגלמן בפסק הדין הראשון כי:

נוכל, למשל, לתאר לעצמנו מצבים שבהם שיקול דעת עיתונאי מקצועי מחייב להביא לקהל הקוראים או הצופים מידע מסוים, שאינו מגיע לידיעתם מסיבות שאינן ענייניות, בין אם בשל רשלנות מקצועית של המערכת העיתונאית או בשל ניגודי עניינים והפרת חובות אמון כלפי הציבור. עיתון המחזיק בידיעה על אודות עסקים אחרים של המו"ל שלו ולא מפרסם אותה ייחשב אולי בהקשר הזה כמי שמפר את חובת הפרסום שלו כלפי ציבור הקוראים. ערוץ טלוויזיה הנמנע מלפרסם כתבת תחקיר גדולה על הבנק המממן אותו צפוי אולי לתביעה צרכנית מצד מי שלא זכו לראות את ממצאי התחקיר".

עוד סברתי אז (וסלחו לי על הציטוט העצמי החוזר, אלא שנדמה לי שהטקסט המקורי מדגים את העניין היטב) שמהאמור בפסק הדין עולה כי:

לא רק שכלי התקשורת צריך לדווח דיווח אמין, עדכני ומלא, אלא שעצם הדיווח במקרים מסוימים, ובקשר לידיעות חשובות, הוא חובה. עיתון הנמנע מדיווח במקרים שבהם מוטלת עליו חובה כזו – מועל בחובתו כלפי ציבור קוראיו. ערוץ טלוויזיה המעכב מידע או מונע אותו מהצופים בשל סיבות חיצוניות ובלתי ענייניות יכול להיחשב כמי שכשל במילוי החוזה שיש לו עם קהל הצופים. תחנת רדיו שתשמיט אייטם מרכזי משיקולים שאינם שיקולי עריכה לגיטימיים עשויה למצוא את עצמה מגישה כתב הגנה בתביעה שתוגש נגדה בשל כך. ניכר על פניו כי בנסיבות מסוימות, הימנעות מלאה מדיווח עלולה לסבך את כלי התקשורת אפילו יותר מאי-דיוקים בדיווח".

כעת בא הנשיא גרוניס וסודק לכאורה את הקונספציה המשפטית הזאת, שניסיתי להעמיד על רגליה. בשתי אמרות אגב מאוד לא אגביות הוא מבהיר שחובת הפרסום שאליה מכוון המחוקק בסעיף 15(2) לחוק נותרת בגדרי הסעיף בלבד, כמגן בלבד ולא כחרב פיפיות מעל ראשם של המפרסמים ובידי צרכני התקשורת. כך למשל בסיפא לפסקה 51 לחוות דעתו, כשהוא מבהיר:

ראוי לשוב ולהדגיש כי הקמת חובת פרסום כאמור אינה בגדר הטלת נטל על המפרסם, ההפך הוא הנכון. ההכרה בחובה זו מעמידה לו הגנה מפני אחריות בגין לשון הרע".

וכאילו לא היו הדברים מפורשים דיים, באה פסקה 64 לחוות דעתו של הנשיא ומבהירה את שאינו דורש הבהרה נוספת:

"עיתונאי שנמנע מלפרסם מידע החשוב לציבור משום שפרסומו אסור לפי דין אחר אינו חשוף לסנקציות משפטיות כלשהן. שהרי כאמור, נפקותה של חובת הפרסום היא במישור ההגנות מפני אחריות בגין לשון הרע בלבד, ולא במובן של חיוב לפרסם דבר מה".

בכל זאת, ניתן וכדאי להתפלמס עם הגישה שמציג הנשיא גרוניס בהקשר זה. לכן אנסה לגייס לצדי כלל משפטי נוסף המחזק את התחושה והביסוס לקיומה של חובת פרסום החורגת מעבר להגנה הספציפית של סעיף 15(2). סעיף 35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] מעגן את עוולת הרשלנות:

עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות, או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות – הרי זו התרשלות; ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות, והגורם ברשלנותו נזק לזולתו עושה עוולה".

הסעיף הבא, 36, עוסק בחובה כלפי כל אדם כשהוא קובע כי:

החובה האמורה בסעיף 35 מוטלת כלפי כל אדם וכלפי בעל כל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל המפורשים באותו סעיף".

עולה מהסעיפים האלה ומהפסיקה שצמחה צמוד להם כי במקום שבו מתקיימת חובת זהירות מושגית (ללא קשר למקרה ספציפי) וקונקרטית של אדם כלפי זולתו – הרי שפגיעה ופגימה בה תהיה עוולה. לא יהיו רבים שיתווכחו על העובדה כי לעיתונאי ולעיתון יש חובות זהירות כאלה כלפי קוראיהם הקבועים והמזדמנים. אלה עלולים במהלכם הרגיל של הדברים להיפגע ממעשה או מחדל שיבצעו העיתונאי או העיתון כלפיהם. מחדל כזה הוא למשל חריגה מאמות המידה של עיתונות אחראית, מבוססת אתיקה עיתונאית, הנדונה בפירוט כה רב אצל גרוניס, פוגלמן ואחרים. הנה לכם, בסופו של מעגל, חזרנו אל החובה באמצעות דבר חוק אחר. מעניין מה היה אומר גרוניס אם טיעון זה היה מונח לפניו בעת שכתב את חוות דעתו.

מעשים – לא אנשים

נקודה חשובה נוספת העולה מעמדתו של גרוניס היא הדה-פרסונליזציה שהוא מבצע בקשר עם הזכות לחסות תחת כנפיה של הגנת "החובה העיתונאית לפרסום". גרוניס עומד, ובצדק רב לטעמי, על כך שלא רק עיתונאים וכלי תקשורת זכאים ליהנות בנסיבות המתאימות מהגנה זו:

מקום בו המפרסם הוא עיתונאי, נושאים היחסים בינו לבין הציבור אופי מוגדר יותר מאשר היחסים שבין הציבור הרחב לבין מי שאין עיסוקו הרגיל בעבודה עיתונאית. לפיכך, בבחינת השאלה אם פעל הנתבע לשם מילוי 'חובה עיתונאית' ניתן לתת משקל להיותו עיתונאי, הגם שלעמדתי, אין זה תנאי הכרחי לתחולת ההגנה. אילו הוגבלה תחולתה של ההגנה לעיתונאים בלבד, היה הדבר מעורר קשיים ניכרים מבחינה עיונית ומעשית כאחד. מן הבחינה העיונית, מקום בו המידע שפורסם הוא בעל חשיבות רבה ותועלת לציבור, ראוי כי יובא לידיעתו ללא קשר לזהותו של המפרסם. כלומר, כאשר מדובר במידע כה חשוב, תקום החובה לפרסמו אף אם אין יחסים מוגדרים בין המפרסם לציבור הנמען [...] התכליות שביסוד מתן הגנה לפרסומים בעלי אופי עיתונאי בנושאים שבהם קיים עניין ציבורי משמעותי [...] מתקיימות גם ביחס למי שאינו עיתונאי במקצועו".

בהמשך, בפסקה הבאה (63), עומד גרוניס גם על הקושי הפרקטי והמושגי שבהגדרת מיהו עיתונאי בעידן המדיה החדשה ובכלל. מכל אלה עולה גישה המעדיפה את המעשה העיתונאי על שאלת זהותו של מבצע המעשה. את העדפתי את הגישה הזו לא הסתרתי גם אגב דיון בסוגיות עיתונאיות אחרות, דוגמת החיסיון העיתונאי והשאלה מי רשאי לטעון כי הוא אוחז בו כדי להגן על מקורותיו.

גישתו זו של גרוניס מאפשרת מרחב מחיה וכלי עבודה טובים יותר גם לגופים ואנשים שאינם במרכז הקונסנזוס של תפיסת העיתונאי הקלאסי, המקובל או השכיח. אלה כמו אלה הם סוכנים חשובים של הציבור בהעבירם אליו מידע עם חשיבות ציבורית משמעותית, ואין כל סיבה לאבחן ולהבחין ביניהם באמצעות שלילת הגנות מכמה מהם. כך יהיו גופים ציבוריים, לאו דווקא עיתונאיים, המפרסמים מידע חשוב ומשמעותי לציבור בדו"חות או בפרסומים יחידניים, זכאים להגנות חשובות דוגמת הגנת "החובה העיתונאית" או לזכות לשמור על חסיון המקורות שלהם. גם העיתונות המסורתית והממוסדת תוכל להרוויח מהתפתחות מגוונת זו.

שעתה של אמת – כבודה

הדיון באמת, בשעתה ובסופיותה גלש לעתים מסיר התבשיל המשפטי, והנתזים התערבבו בלהבות ליצירת ניצוצות סרק. להבנתי, כל אמת עובדתית היא אמת לשעתה, עד להופעתן של עובדות חדשות. לאמיתות משפטיות נודעת אמנם סופיות, אך גם אותה ניתן להפוך ולרכך במצבים שונים ומשונים, לקיים משפטים חוזרים, למחוק אותה ממרשמים פליליים ולכסות עליה בשמיכות של איסורי פרסום והגנות פרטיות וסוד מסחרי.

הפכתי בוויכוח הזה והפכתי ולא מצאתי דברים פסקניים מדי בשבחה או בגנותה של ההלכה החדשה-ישנה, מלבד אולי הפקפוק אם מתה אותה אמת לשעתה או שנדדה ומצאה משכן נסתר דווקא בסעיף 15(2), ובכך הפכה את הדיון לסמנטי לחלוטין. בהקשר הזה, כמו גם בחלקים אחרים של הדיון, חסרה לי הארכיאולוגיה הטמונה בהליכי החקיקה. היות שכך, חשבתי שכדאי לעיין בכמה מן המסמכים שבשורשו של הדיון על מהות האמת שבלב הגנת "אמת דיברתי".

כאמור, היה תמוה בעיני שבפסק דין ארוך ומגוון כל-כך בכל הנוגע למקורות ההשראה וההסתמכות שבו, שהשתרעו מעולם הדעת והמשפט היהודי ועד למחוזות אמריקאיים רחוקים, דרך שדות המשפט המקובל, נפקד מקומם של הליכי החקיקה של דבר החוק המפורש. אמנם פה ושם היו נגיעות בהליכי החקיקה ובעיקר בנוגע לתיקונים לחוק (ראו למשל סעיף 84 לחוות דעתו של הנשיא גרוניס), אך ההיסטוריה המקורית לא נכחה במלוא הכובד בחלל פסק הדין.

הצעת החוק הממשלתית, שהפכה בסופו של דבר לחוק איסור לשון הרע, הוגשה ופורסמה ב-1963. שם, בסעיף 14, יכולנו למצוא את הנוסח הראשוני של "הגנת אמת הפרסום", כפי שכונתה בהצעה.

תהא זו הגנה טובה באישום פלילי ובתובענה אזרחית בשל לשון הרע אם מה שפורסם הוא אמת והיה בפרסום עניין לציבור, ובלבד שהפרסום לא חרג מהתחום הדרוש לטובת אותו עניין ציבורי. הגנה זו לא תישלל בשל כך בלבד שאמיתותו של פרט לוואי מפרטי לשון הרע לא הוכחה, אלא אם אותו פרט פוגע במתלונן או בתובע או בכבודם פגיעה ניכרת".

כבר בשלב זה יש מי שעינם תצוד את ההבדל בין הניסוח "הוא אמת" לבין הניסוח בסעיף 14 כפי שהוא מופיע כיום בספר החוקים, "היה אמת". זו בדיוק האחיזה הלשונית שעליה דיבר השופט הנדל בסעיף 4 לחוות דעתו (עמ' 118 לפסק הדין), כאשר הירהר באפשרות קיומה של הגנת "אמת לשעתה", כלומר מה ש"היה אמת" בעת הפרסום. אך לא בזה העניין בלבד.

פרט עלום נוסף מההיסטוריה הארכיאולוגית של חוק איסור לשון הרע נוגע לעובדה כי הצעת החוק משנת 1963 לא היתה ההצעה הראשונה שהונחה בעניין זה על שולחן הכנסת. קדמה לה הצעה מקורית, שעליה התבססה גם זו מ-1963, והוגשה ב-1962. בהצעת חוק זו לא התקיימו דיונים כלשהם במליאה, והיא גם לא הועברה לוועדת החוק, חוקה ומשפט של הכנסת. פרטים אלו נודעו לי בעזרתו האדיבה של ד"ר גלעד נתן מארכיון הכנסת.

בהצעת החוק הגנוזה מ-1962 עוגנה הגנת האמת בסעיף 13. שם נאמר כי:

תהא זו הגנה טובה בתובענה פלילית או אזרחית בשל לשון הרע אם מה שפורסם הוא אמת והיה בפרסום עניין לציבור ובלבד – (1) שהפרסום לא חרג מתחום הדרוש לטובת אותו עניין ציבורי; (2) שלפי הידיעות שהיו בידי הנאשם או הנתבע לפני הפרסום היה לו יסוד סביר להאמין שהדבר שהוא עומד לפרסם הוא אמת".

הנה, דווקא בנוסח המקורי שנזנח מופיע רמז לניסיון לייחס יחסיות כלשהי לאמת שבפרסום ולבסס אותה על בדיקה ואמונה מוקדמות של המפרסם.

מדברי ההסבר של אותה הצעה עולה תמונה מעניינת אף יותר בנוגע לשיקולים שעמדו בפני אנשי משרד המשפטים שהתקינו את הצעת החוק האמורה. נקודת כובד המשקל צריכה להיות נטועה בידיעות ובבדיקות טרם הפרסום, ולא להסתמך על מציאות וגילויים שיבואו אחריו, אם מתוך חוסר אכפתיות ואם מתוך חוסר מקצועיות. "אין לקבל ראיה לאמיתות הדברים, אלא אם לפי הידיעות שהיו בידי המפרסם עוד לפני הפרסום היה לו יסוד סביר להניח שדבריו אמת", נכתב בדברי ההסבר.

דברים אלו מתיישבים אף עם גישות אחרות שהשתלבו בחוק הקיים בדבר החזקה להעדר תום הלב כאמור בסעיף 16(ב) במקרים הבאים:

(1) הדבר שפורסם לא היה אמת והוא לא האמין באמיתותו; (2) הדבר שפורסם לא היה אמת והוא לא נקט לפני הפרסום אמצעים סבירים להיווכח אם אמת הוא אם לא; (3) הוא נתכוון על-ידי הפרסום לפגוע במידה גדולה משהיתה סבירה להגנת הערכים המוגנים על-ידי סעיף 15".

למעשה מדובר כאן באותם מבחנים שבתחילה ניסו לעגנם בהגנת האמת ומשם נמצאו נודדים אל הגנת תום הלב כמבחנים לקיומה. הניתוח הזה מחזק את ההשערה שהאמת לשעתה לא מתה, כפי שלא חיה בתחומי סעיף 14 מעולם. מקומה נקבע כבר בשנות ה-60 בתחומי הגנת תום הלב, ורק לנו ולבית-המשפט העליון נדרשו כ-50 שנה לאתר אותה ולהעיר אותה מתרדמתה הפרשנית. מוטב מאוחר מאשר אף פעם.